河南农民田边顺手采“野草”获刑，我有不同看法！
作者：孙瑞红
今天，就是2017年4月19日，河南法制报一篇《河南一农民在田边挖3株“野草”获刑3年》（网址：http://news.ifeng.com/a/20170419/50965976_0.shtml）的文章引起了我的注意，什么“草”这么厉害！细看之下，发现是“蕙兰”，说是国家重点保护植物。原本卢氏县森林公安是治安拘留七天进行处理的，卢氏县检察机关有人看到后，发出《要求说明不立案理由通知书》，该公安机关随后就立案侦查。没有看到公安说说为什么当时不立案，一点“反抗”的意思表示都没有，就从了！最后，卢氏县法院判决该农民三年，缓期三年执行，罚款3000元。
我的看法是检察院要求刑事立案很扯，法院最终判决有罪更扯！扯的都疼了，看农民好欺负啊？！不要认为我是随便发牢骚，本人用三阶层理论，逐层分析一下，该农民到底是否应当认定为犯罪，并判处刑罚。
首先，构成要件符合性判断。这是首先要考虑的问题。这也是事关在定罪量刑部分是否严格遵守罪刑法定原则的问题。
咱先看看刑法规定：
1997年刑法第三百四十四条规定，“违反森林法的规定，非法采伐、毁坏珍贵树木的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
2002年刑法修正案四将前述刑法第三百四十四条修改为：“违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的，或者非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
修改后的刑法344条就是卢氏县法院判决依据的刑法依据。由于该农民是被判处三年有期徒刑，缓期三年执行，并处罚金3000元。就意味着卢氏县法院认定该农民采3株“蕙兰”的行为，属于刑法344条规定的“情节严重”，对应的法定刑就是“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
蕙兰是国家重点保护植物，那么“3株”蕙兰，是否符合情节严重的标准？
2000年11月22日，最高人民法院发布了《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》【法释〔2000〕36号】，该解释是在刑法修正案四出台之前做出的，在该解释总计19条中，只是在第18条出现了“竹林”一词，其他的都是在说“树木、林木”，也就是说该司法解释并未将“花草”类植物列入解释当中。但该司法解释规定的“情节严重”标准如下：
第二条具有下列情形之一的，属于非法采伐、毁坏珍贵树木行为“情节严重”：
（一）非法采伐珍贵树木二株以上或者毁坏珍贵树木致使珍贵树木死亡三株以上的；
（二）非法采伐珍贵树木二立方米以上的；
（三）为首组织、策划、指挥非法采伐或者毁坏珍贵树木的；
（四）其他情节严重的情形。
随后的2003年11月12日，河南省高级人民法院、河南省高级人民检察院、河南省公安厅联合发布了《关于办理森林和野生动植物资源刑事案件若干问题的规定》把“花草”类植物包含进去了，该规定第二条规定，具有下列情形之一的，属于非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物“情节严重”的行为。依照刑法第三百四十四条的规定，以非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪定罪处罚。
（一）非法采伐珍贵树木或者国家重点保护的其他植物2株或2立方米以上的；
（二）非法毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物致死3株以上的；
（三）非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物价值5000元以上的；
（四）为首组织、策划、指挥非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的；
（五）其他情节严重的情形。
河南省的规定和最高法的司法解释对比就可以发现，不管“花草类”植物还是“树木”类植物，都是一样的。即非法采伐2株以上或者死亡3株以上，属于“情节严重”。
具体到本案，则意味着卢氏县的这个农民采了三株野草的行为，在该野草被确定为国家重点保护植物的情况下，从形式上判断，是触犯了刑法344条的规定，符合情节严重的标准的。具有形式的违法性。
其次，违法阻却事由判断。
该农民采回了三株“野草”，是否具有正当理由，即是否具有违法阻却事由？相信大家都不会有疑问，既不是正当防卫、也不是紧急避险，更不是法令行为。也就是说该农民的行为没有违法性组却事由。其行为具有实质的违法性。
第三，主观有责性判断。
该农民采回三株“野草”是故意还是过失？有没有违法认识可能性？
《河南一农民在田边挖3株“野草”获刑3年》的标题就能够显出非常重要的信息。
1、田边，这是地点。不是在国家划定的保护区内或者被围墙圈起来的种植区内，这一点很关键，他要是在自己家田边挖了几株花草回家种植，要说让他认识到这是违法，甚至是犯罪的，有违起码常识---“法不强人所难。”如果偶然的自然原因，一个没什么见识的农民的地里长出了三株国家重点保护植物，他把该国家重点保护的植物当成杂草处理了，或者看着比较好看挖回家种植了，这就要构成犯罪，那岂不是要求每个人都要成为植物学和刑法学专家？当然了，如果不是最终鉴定这是蕙兰的话，相信直接拿到某个刑法学专家那里，不见得就会认识该植物就是蕙兰。
2、野草，这是该农民的认识内容。该农民是故意采挖三株“野草”的。但该农民并没有认识到该“野草”是国家重点保护植物。亦即，完全可以讲该农民“没有挖三株国家重点保护植物的故意。”
我认为，该农民在田边挖了几株野草，没有认识到其挖的是国家重点保护植物，进而认为，对该农民不具有期待可能性。即，本人判断，该农民不具有有责性。即该农民不应当构成犯罪。
犯罪的实体是违法和有责，责任是对违法的责任，没有违法，就不可能有责任；但是有违法，不一定有责任。那么在本案中，该农民的行为虽然是违法的，但是由于对其缺乏违法认识可能性，没有要挖国家重点保护植物的故意，故不应当对违法来承担责任。亦即，根据行为与责任同在原则，或者说主客观相一致原则，本人认为该农民应当是无罪的。
我看到卢氏县人民法院最终的判罚是缓刑和罚款，这个结果是考虑到对该农民不具有违法认识可能性，但又不敢判决无罪的“和稀泥”的结果。至于你相信不相信，我不知道，但是我相信。（完）
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河南森合律师事务所副主任 | 洛阳律协刑委会副秘书长 |洛阳市法学会刑法学研究会理事 | 洛阳师范学院法与社会学院法学讲师|洛阳律协维权委员会委员 | 2017年度洛阳优秀律师|2017年度洛阳市法学会优秀法学研究工作者|2018年度洛阳优秀律师|只做刑事案件的河南律师
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