【案情介绍】
小俞是甲公司的售后信息员，在劳动合同存续期间，甲公司开具了工作调令函，称因工作需要，你原从事的岗位予以撤销，现公司通知你即日起到乙公司人事部报到，担任配件部记账员，自下个月（7月）起，由乙公司为小俞缴纳社会保险。甲公司与乙公司均系独立法人，甲公司是乙公司是全资子公司，两者都属于K集团。小俞对甲公司的调动决定非常不满，于是申请仲裁，要求甲公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。甲公司辩称，自己与小俞的劳动关系没有终结。仲裁阶段，甲公司未或支持，于是起诉到法院。
【法院意见】
一审法院认为，小俞与甲公司建立劳动关系，工作地点亦在甲公司处，甲公司的股东虽为乙公司，但两家企业均系独立法人，甲公司虽辩称自己与小俞的劳动关系未终结，但甲公司将小俞派至乙公司工作，且自2010年7月起，亦由乙公司为小俞缴纳外来从业人员综合保险费，另外现有的证据也反映不出小俞同意甲公司为其调动工作。因此，甲公司单方将小俞至乙公司工作，实质是解除与小俞的劳动关系。因此，甲公司解除行为违法，应支付赔偿金。
二审法院认为，劳动合同解除，必须有解除行为。解除行为可以是当事人双方的行为，即当事人双方协商解除劳动合同，也可以是当事人一方的行为，即依劳动者一方或者用人单位一方的意思表示而解除。根据本案查明的事实，甲公司是乙公司的全资子公司，甲公司的工作调令函，将小俞调至乙公司配件部担任记账员并且通知其到乙公司人事部报到，但小俞未至乙公司工作。
从上述事实分析可以得知，甲公司向小俞作出的意思表示，是将小俞从甲公司的售后信息员岗位调至乙公司配件部记账员岗位。因此，甲公司并没有向小俞作出解除劳动合同的意思表示，只是调动了小俞的工作岗位，一审法院的认定有误。甲公司无需支付解除劳动合同的赔偿金。
【案例评析】
本案争议的焦点，在于甲公司将小俞调至其股东乙公司工作的行为，是否构成解除劳动关系。下面我们从解除行为的成立要件、企业单方变更劳动关系的情形以及劳动者不同意调岗的法律后果等几个方面，对本案涉及的法律问题全面分析。
一、解除劳动关系行为需有意思表示
1、关联公司之间调动岗位之特殊性
关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。本案中，甲公司是乙公司的全资子公司，二公司之间显然存在关联关系。公司法意义上的关联企业往往只注意到企业之间的资本关系，而忽略了关联企业之间的人事控制关系。其实，控制人往往出于整体考虑，将生产经营、人事安排等进行统一管理、集中控制，为实现总体战略，关联公司之间进行人事调配较为普遍。
本案中，甲公司与乙公司虽然均为独立法人，能够分别进行人事管理行为，但不容否认的是，乙公司是甲公司的唯一股东，也是直接控制人，在甲公司的员工招聘、录用、薪酬、解聘等人事管理上具有一定的控制性。因此，甲公司与乙公司之间调动人员的行为，不能等同于一般情形下独立法人之间的调动。
2、意思表示是解除劳动关系行为成立的关键
解除劳动关系的情形，包括用人单位和劳动者之间协商一致达成提前终止劳动合同的合意，也包括单方作出提前终止劳动合同的意思表示，无论何种情形，均须有意思表示的存在。
本案中，甲公司、乙公司均属K集团，小俞入职时填写的《求职人员登记表》是以K集团为抬头的，其入职后签字确认的《员工手册》亦是以K集团的名义制定的，小俞在甲公司担任售后信息员职务，以小俞的认知能力、知识水平和已获取信息，小俞应当知道甲公司和乙公司之间的关联关系。甲公司将小俞调至乙公司担任记账员工作，要求其到乙公司人事部报到。该期间甲公司仍按月支付小俞工资，可以看出甲公司要求小俞继续提供劳动，并没有解除与小俞劳动关系的意思表示。实际上，甲公司欲将小俞调至关联公司从事记账员工作，属于一种变更劳动关系的行为。
二、企业是否有权单方变更工作岗位
《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。”那么，在劳动者不同意调岗的情况下，用人单位是否就无权单方面变更劳动者工作岗位了呢？我们知道，用人单位多为生产、经营型的企事业组织，市场环境、经营状况瞬息万变，若不赋予用人单位一定的人事管理自主权，不利于双方利益的平衡。因此，在以下几种情形下，用人单位可以单方面变更劳动者的工作岗位：
1、用人单位的法定调岗权
（1）劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的，用人单位可以为其另行安排工作。
（2）劳动者不能胜任工作的，用人单位可以调整工作岗位。
（3）劳动者因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，除非劳动者提出解除或终止劳动关系，用人单位应为其安排适当工作。
2、用人单位劳动指挥权范围内的调岗
（1）负有保密义务劳动者的调岗
对于高级管理人员、高级技术人员等负有保密义务的劳动者，用人单位可以在与其签订的劳动合同或保密协议中就劳动者要求解除劳动合同约定提前通知期，该提前通知期不得超过六个月。在此期间，用人单位将劳动者调至非涉密岗位以作为脱密措施，亦属合理。
（2）用人单位劳动指挥权的扩大
在缔结劳动合同时，用人单位往往会利用强势地位与劳动者订立格式合同，或者制定各类规章制度，以扩大自己的劳动指挥权。该类格式合同或规章制度往往会规定，用人单位有权根据生产经营需要随时调整劳动者的工作内容或岗位，而劳动者为了保住工作机会也往往对此签字确认。然而，用人单位并不因此而获得绝对的、无限的劳动指挥权。一旦发生纠纷时，用人单位应当举证证明其调职具有充分的合理性，举证不能的，调岗行为无效，双方仍应按原合同履行。至于如何认定调岗是否具有合理性，这里就不展开讲了。
三、劳动者不同意调岗的法律后果
如果用人单位依法有权单方面调整劳动者工作岗位，劳动者应当服从管理。如果用人单位须与劳动者协商一致方能变更工作岗位的，而劳动者不同意调岗，用人单位无权调动其工作岗位，应当按照原劳动合同继续履行。因客观情况发生重大变化导致无法继续履行的，用人单位可以适用《劳动合同法》第四十条第三款的情势变更解除。
值得注意的是，若劳动者未给予明确答复，但已经到新岗位报到并工作，根据最高院《〈关于贯彻执行中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十六条，“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已经接受的，可以认定为默示”，此时应认定劳动者以默示的方式同意用人单位对工作岗位作出的变更。而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条也规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。
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