作者：杜秀军律师
商标显著性是商标的最基本要求，不仅关系到商标能否得到注册，而且在商标保护中也发挥着重大作用。
目前，学界对商标显著性研究大致分为三个观点：1、“构成要素说”，该观点认为商标显著性主要从商标本身的文字、图形等构成要素方面进行综合考察，看该商标的整体是否足够新颖独特；2、“识别能力说”，该观点认为应当从商标的功能出发，商标显著性是把企业与其他企业的相同或类似商品或服务区分开的功能或属性，或是将商标或服务的提供者与其他服务者区分的特性；3、“认知联系说”，该观点从商标与商品或服务之间的联系出发，认为商标的显著性就是使消费者在商标与商标或服务之间建立特定联系的可能性。
上述观点各有其缺陷，因此，笔者根据自己对语言学大师索绪尔提出的语言符号“能指”与“所指”理论的理解，借用“能指”与“所指”的概念来解释商标显著性的理论。
一、商标的概念与理解
《TRIPS协定》第15条第1款规定:“任何能够将一企业的物品或服务与其他企业的物品或服务区分开的标记或标记组合,均可构成商标。”
我国商标法借鉴了《TRIPS协定》对商标的定义，我国商标法第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”
从上述规定可以看出，商标是一种起区别作用的标志或标记。商标本质上类似一种语言符号，正如语言学大师索绪尔认为，任何语言符号都由“能指”和“所指”构成，“能指”指语言的声音形象等外在形式，“所指”指语言要传递的事物的概念。“所指”与“能指”的联系是任意的，两者之间没有任何内在的、自然的联系。例如，“姊妹”的观念在法语里同用来做它的能指的一串声音之间没有任何内在的关系，因为它也可以用任何别的声音来表示。语言间的差别和不同语言种类的存在都是最好的证明。商标自身也是如此，商标也存在形式上的“能指”和实质意义上的“所指”两个层次，商标的“能指”是上述符合或符号组合形成的标志本身，即文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等以及上述要素的组合所形成的标志或标记；商标的“所指”是指商标的标志要向消费传递的商品信息，包括商标提供者的商誉、商品的品质、性能等信息。
商标的“所指”包括两种要想消费者传递的信息：一种是指商标标志自身的文化学意义能够传递给消费者的信息，即商标“所指”的“第一含义”，例如“苹果”一词是指一种水果；另一种是由商品提供者身份，提供者的商誉、商品的品质、性能等构成的信息，即商标“所指”的“第二含义”，例如“耐克”、“苹果”、“微软”等商标代表了上述公司的身份，及其在商业经营中积累的商誉和他们提供的商品的品质、性能等信息。
二、商标显著性的概念与理解
商标的显著性，即指商标的标志设计需要确保消费者能够在“能指”与“所指”的第二含义之间建立对应关系，避免消费者无法建立对应关系或建立错误的对应关系。
因此，在能指方面，商标的显著性要求构成商标的文字、图形等要素能够为消费者感知，同时要有独特性或辨识度，也不要过于复杂，便于消费者认识该标志或标记；在“所指”方面，商标的显著性要求商标的标志或标记自身文化学的意义的第一含义不要影响消费者建立“能指”与“所指”的第二含义之间的对应，避免消费者无法建立对应关系或建立错误的对应关系。
三、不同商标类型显著性的理解
从商标的类型来看：商标主要分为臆造性商标、任意性商标、暗示性商标和描述性商标。
臆造性商标完全有杜撰的文字、图形等要素组成，其本身在文化学上的没有任何意义，即没有“所指”的第一含义，因此，其显著性最强。例如“lenovo”、“柯达”“华为”等商标。
任意性商标，又称为“借用商标”，虽然该类商标有“所指”的第一含义，但其“所指”的第一含义和第二含义差别较大，不会影响消费者建立“能指”与“所指”的第二含义之间的对应关系，任意性商标的显著性稍低于臆造性商标。例如“长城”牌汽车，“苹果”牌电脑等商标。
暗示性商标的商标“所指”的第一含义和第二含义之间存在一定的联系，这种联系暗示着第二含义的商品品质、性能等信息，暗示性商标的显著性低于任意性商标。例如“冰露”牌矿泉水商标，传递给消费者矿泉水清凉的信息，“悍马”牌汽车商标传递给消费者汽车动力强劲的信息。
描述性商标，是指商标“所指”的第一含义和第二含义之间存在很强的联系，这种联系可能会影响消费者建立“能指”与“所指”的第二含义之间的对应关系，描述性商标的显著性低于暗示性商标，一般不能获得商标注册，只有在特殊情形下使得消费者能够建立对应关系的情况下才可以获得注册。例如“香辣”牌火锅等。
因此，我国《商标法》第十一条规定“下列标志不得作为商标注册：(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的;(二)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;(三)其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”
《商标法》第十一条规定的标志之所以不能作为商标注册，是因为标志的“所指”的第一含义和第二含义之间存在很强的联系，影响消费者建立该标志“能指”与“所指”的第二含义之间的对应关系，因此不具有显著性。
四、商标显著性获得与丧失理论的理解
商标的显著性获得理论，正如商标法《商标法》第十一条第二款规定“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”虽然《商标法》第十一条第一款规定的标志的“所指”的第一含义和第二含义之间存在很强的联系，影响消费者建立该标志“能指”与“所指”的第二含义之间的对应关系，但是如果经过长期使用，使得消费者建立起了商标“能指”与“所指”的第二含义之间的对应关系，因此可以作为商标获得注册。
同理，商标显著性丧失理论，是指由于消费者长期误认等原因，商标的“能指”与“所指”的第二含义之间的对应关系丧失，消费者无法建立起商标“能指”与“所指”的第二含义之间的对应关系，或者建立起商标的“能指”与其他含义之间的对应关系，因此，该商标的标志已经不能作为商标的意义而存在。例如我国的“优盘”商标案件，深圳朗科公司于1999年注册了“优盘”商标，使用在移动存储产品上。2002年10月，北京华旗资讯数码科技有限公司向国家工商总局就该商标评审委员会（简称“商评委”）提出商标争议。2004年10月，商评委作出《关于撤销第1509704号“优盘”商标争议裁定书》，认为不仅朗科公司自己长期将“优盘”作为商品名称使用，而且众多同行业经营者和消费者已经普通将“优盘”作为一种新型计算机移动存储器的商品通用名称使用，“优盘”已经成为计算机存储器的通用名称，因此缺乏显著性，应当予以撤销。“优盘”商标案为我国的商标显著性丧失理论提供了很好的实践示例，丰富了我国商标显著性理论的内涵。
五、商标显著性对商标保护强度的影响
商标显著性不仅影响着商标的获得，而且对于商标的保护强度也有重大的影响。
显著性较强的商标最不易被混淆，因此如果他人使用了相同或类似的商标，容易推定其模仿的恶意，故而显著性较强的商标可以在较大的程度内禁止他人在相同或类似的商品或服务上使用相同或近似的商标。
《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》指出:“认定商品类似和商标近似要考虑请求保护的注册商标的显著程度和市场知名度,对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标,给予其范围越宽和强度越大的保护,以激励市场竞争的优胜者,净化市场环境,遏制不正当搭车、模仿行为。”这也是对商标显著性对保护强度影响的最好例证。
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