尊敬的审判长、审判员：
根据我国《民事诉讼法》及《律师法》的有关规定，在上诉人天津跃翔钢铁贸易有限公司不服天津市东丽区人民法院（2016）津0110民初1392号民事判决书，向贵院提起的上诉案中，天津融汇律师事务所接受上诉人天津跃翔钢铁贸易有限公司的委托，指派郭岩律师作为其二审诉讼代理人，依法出庭参加诉讼。庭审前，代理人对案情进行了充分的了解，对其中涉及的法律问题进行了深入研究，现就庭审中的争议焦点，根据证据、依照法律，发表如下代理意见，供贵院参考，并望采纳。
一、一审法院认定的红金鹏公司提走被上诉人的160.583吨钢材的价值为743499.29元，非一审法院认定的1379093.04元。
一审法院、被上诉人均认为上诉人向被上诉人付款1379093.04元，红金鹏公司提走被上诉人货物160.583吨，也就是说，一审法院、被上诉人均认为160.583吨钢材的价值是1379093.04元。北京一中院一审刑事判决书认定上诉人向被上诉人付款1886094.84元，红金鹏公司提货160.583吨，也就是说北京市一中院认为160.583吨钢材的价值为1886094.84元。但是根据被上诉人于2011年6月17日开具给上诉人的发票【上诉人一审证据一、被上诉人一审证据二】显示160.583吨钢材的价值为743499.29元。一审法院、被上诉人、北京一中院对160.583吨钢材价值的判断均是错误的。
因此，即便是有证据能够证实红金鹏公司确实提走被上诉人货物160.583吨且该提货行为可以被视为上诉人提货，那么一审法院判决上诉人的给付金额为1379093.04元也缺乏依据，而仅应为743499.29元。
二、一审法院认定红金鹏公司提走被上诉人货物160.583吨，缺乏足够证据支持。
（一）关于被上诉人是否将160.583吨货物交给车号京G48225、京G52565问题。
北京一中院刑事判决中仅有关于车号京G48225的货物运输轨迹【北京一中院刑事判决第22页第二段】，并没有关于车号京G52565的货物运输轨迹记载。而对车号G48225的运输轨迹的记载也与本案无法形成对应关系。
1、时间不吻合。北京一中院刑事判决记载了京G48225的三笔业务，第一笔、第二笔均是6月13日，第三笔是6月21日。但根据北京一中院刑事判决书第21页（三）3、部分记载，被上诉人交货给京G48225、京G52565的时间是2011年6月24日。可见京G48225的三笔业务均与被上诉人无关。另外，根据东丽法院一审判决记载上诉人向被上诉人付款时间分别为2011年6月16日、2011年6月24日。而上诉人、被上诉人双方均承认上诉人先付款，款到账后被上诉人才发货，并不存在被上诉人先发货上诉人后付款的情况，而北京一中院记载的京G48225的三笔业务均发生在上诉人付款前。因此，上述三笔业务均与被上诉人无关。
2、地点不吻合。北京一中院刑事判决书记载的京G48225的运货起点分别为北京盛大和通州张家湾仓库、某加工厂、天物公司，这三个地点均看不出与被上诉人和红金鹏公司有何关联。
3、数量不吻合。北京一中院刑事判决书记载的京G48225的三笔业务的数量分别为56.22吨、35.63吨、28.26吨，合计120.11吨。这与一审法院、被上诉人、北京一中院所说的提货160.583吨并不吻合。
综上，北京一中院刑事判决书记载的京G48225的三笔业务均与本案无关，而京G52565的运输轨迹并无记载。因此，被上诉人是否将货物交给京G48225、京G52565以及京G48225、京G52565是否交予红金鹏公司缺乏证据证实。
（二）关于车号京G48225、京G52565是否是上诉人提供给被上诉人问题。
一审法院认定车号京G48225、京G52565是上诉人提供给被上诉人的，但根据北京一中院刑事判决书第21页（三）3段表述，红金鹏公司提货车号为京G48225、京G52565是上诉人向被上诉人查询后被上诉人告知上诉人的，查询之前上诉人并未提供该车号、也不知道被上诉人将货交给哪个车号。因此，一审法院认定车号京G48225、京G52565是上诉人提供的依据不足。
（三）上诉人与红金鹏公司的交易方式为红金鹏公司直接从上诉人处提走货物，不存在越过上诉人直接向被上诉人提货的情况。同样，上诉人向被上诉人付款，被上诉人也应直接向上诉人交付货物。
北京一中院刑事判决书第21页（三）2段明确记载了红金鹏公司是从上诉人处提走相应货物的。上诉人本身有仓库也有钢材现货，并非仅仅是被上诉人与红金鹏公司之间毫无供货能力的皮包中介。上诉人向红金鹏公司交付货物后又从被上诉人处购货仅仅是为了补充库存。因此，应由被上诉人直接向上诉人履行交付义务，被上诉人认为将货物交给车号京G48225、京G52565即完成了向上诉人交货是能成立的。
三、被上诉人客观上存在收货款后并不发货，反而配合胡广兴、张青伪造提货手续的行为，其本身具有帮助犯罪的主观恶意。因此，被上诉人自述将160.583吨货物交给张青并不可信。
北京一中院刑事判决书认定胡广兴、张青将贪污款中的225万余元通过北京拖拉机公司付给了被上诉人，但根据北京拖拉机公司总经理董云波的证言证实：“2011年4月27日至7月20日，红金鹏公司从其公司所购货物实际上并没有拉走，就在（被上诉人）天津义兴公司手里，其付给了（被上诉人）天津义兴公司钱款，胡广兴、张青做了假提货手续。”【北京一中院刑事判决书第16页（一）1部分】根据上述证言，被上诉人客观上存在只收钱不发货，并配合胡广兴、张青伪造假提货手续，帮助犯罪的行为。既然被上诉人在其与北京拖拉机公司的交易中可以通过伪造提货手续实现拒绝交货的目的，那么在其与上诉人的交易中采用同样的手段，伪造提货手续而不向上诉人实际交货就更加不足为奇了。北京焦玉平运输服务部总经理杨宪芳的证言：“北京拖拉机公司提供的天津义兴公司向北京拖拉机公司的发货单上的货物其没拉过。”【北京一中院刑事判决书第16页（一）2部分】该证言也对被上诉人收钱却不发货，并虚构交货事实的情况提供了有力佐证。也许被上诉人会以其并不知道胡广兴、张青伪造了提货单等理由为自己开脱，但收钱给货是最简单逻辑，只有人付款却没有人提货，被上诉人也不联系送货，这种事本身就匪夷所思，足够引起任何人的合理怀疑。仅凭被上诉人的一句不知，实难推脱，更难谓不知。
同理可证，被上诉人在与上诉人的交易中也采用了同样的手法，只收钱而不给货，甚至有可能窜通胡广兴、张青伪造交货手续以达到犯罪目的的可能性。
对此，北京一中院刑事判决书【第23页最后一段】、北京高院裁定书【第2页倒数第4段】均认定胡广兴、张青等通过制造假货物转移手续的手段，将部分贪污款项给付被上诉人；部分钱款购买货物，货物被被上诉人提走。可见，张青参与的交易始终与伪造货物转移手续相伴随，而所谓的购得的货物最终仍归被上诉人所有。所以，本案涉及的货物转移流程为：被上诉人→上诉人→张青→被上诉人，货物流转从被上诉人开始，也以被上诉人收货为终止。根据张青曾伪造交货手续的事实，本案货物的交付也可以肯定仅存在于纸面上，实际上货物并没有动，自始至终就在被上诉人处，而仅仅是张青伪造了各个环节的交货手续而已。
四、胡广兴是被上诉人的股东，在被上诉人处担任监事，胡广兴与张青是同一犯罪行为的共同犯罪人。而胡广兴与张青犯罪的目的是为了使被上诉人受益。基于被上诉人与胡广兴、张青的这种特殊利益关系，其自称将160.583吨货物交张青提走这一说法本身就高度可疑。
在本意见的第三部分已论证被上诉人与胡广兴、张青存共谋伪造提货手续的可能，并且胡广兴、张青的犯罪目的实际上是要使被上诉人受益，客观上该目的也已实现。通过查询被上诉人企业工商信息，显示胡广兴是被上诉人的股东，持有其0.3333%的股份，在被上诉人公司担任监事职务，其身份既是股东又是员工。在被上诉人与胡广兴、张青存在上述特殊利益关系的情况下，被上诉人自述将160.583吨货物交张青提走还有何可信性！
另外，北京百汇怡翔科贸有限公司董事长张虹的证言：“货物是被天津义兴公司提走的，张青出具委托书同意将此货物转给天津丽兴公司。”【北京一中院刑事判决书第18页（一）1部分】上述证言也对被上诉人与张青之间存在某种特殊利益关系提供了佐证。
五、上诉人向被上诉人支付的1379093.04元属于赃款没有事实和法律依据。
首先，红金鹏公司向上诉人付款时间分别是2011年6月16日和2011年6月24日，与上诉人向被上诉人的两笔付款时间是同一天，目前已经无法确定红金鹏公司向上诉人付钱在前，还是上诉人向被上诉人付款在前。如果上诉人向被上诉人付款发生在红金鹏公司向上诉人付款之前，那么可以肯定，上诉人向被上诉人所付款项并非来源于红金鹏公司，而是以自有合法款项支付，款项既然不来源于红金鹏公司就根本谈不上属于赃款。一审法院认定上诉人付款属于赃款没有事实依据。
其次，北京高院的生效刑事判决并未明确认定上诉人支付被上诉人的1379093.04元是赃款。货币属于一般等价物，是种类物而非特定物，而赃款赃物则属于特定物，是被特定化了的种类物。因此，即便认为上诉人收受了某笔赃款，也并不等于上诉人对外付的某笔款就是该笔赃款。举例说，假如某人收了100万赃款，向A和B个各付款100万，共200万。那么这200万中，哪些是赃款，那些是非赃款？如要追缴是全部没收A的100万，还是全部没收B的100万，还是A和B各负担50万？同样的道理，上诉人收到红金鹏公司1896136.4元，可是同一时期上诉人的对外付款高达3、4百万元，其中包括向被上诉人付款，那么，为什么向被上诉人付款这笔全部都是赃款，而向其他客户的付款都是非赃款？因此，款项是不是赃款，赃款与非赃款并不是如此泾渭分明。况且上诉人的款项来源于红金鹏公司，也没有法律文书明确认定红金鹏公司付给上诉人的这笔款项就是赃款，仍存在红金鹏公司是以非赃款的款项给付上诉人的可能。因此，认为上诉人付给被上诉人的1379093.04元是赃款毫无法律依据。
综上所述，一审法院在审理本案过程中存在严重程序违法【上诉状中论述】、一审判决存在严重事实认定错误，因此，请求贵院撤销一审法院的判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
郭岩律师办案心得：简单的案件复杂化，复杂的案件简单化。
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