【编者按】法条是“死”的，证据总是有限的，如何灵活运用有效的诉讼策略，使用好手中的证据和法条，去取得一个又一个胜利，这才是诉讼律师的核心价值所在。有鉴于此，笔者继续选取来自最高院的经典实战案例，通过新的角度去全面分析解读，双方律师究竟是如何进攻、如何防守，从中体会诉讼的魅力所在。本期《法律江湖》,欧阳和大家分享：
一、案情简介：陈发树与云南红塔公司股权转让纠纷一案
二、首次交锋，双方律师诉讼策略分析
三、再次交锋，双方律师诉讼策略分析
四、启示及教训
原创作者/欧阳春
一、案情简介：陈发树与云南红塔公司股权转让纠纷一案
关键词：股权转让—合同生效—违约责任—合同解除
2009年1月，中烟总公司作出《关于云南红塔集团有限公司转让持有的云南白药集团股份有限公司股份事项的批复》，同意红塔公司有偿转让其持有云南白药集团的流通国有法人股份65813912股。并要求云南中烟公司依该批复指导进行此次股份转让。
2009年9月，红塔公司与陈发树签订了《股份转让协议》，总价款22亿余元，协议约定：红塔有公司在转让协议生效并收到全部价款后，应当及时办理所有与本次目标股份转让有关的报批、信息披露等法律手续。并约定，转让协议自签订之日起生效，但须获得有权国资监管机构的批准同意后方能实施。
此后，陈发树按约支付了22亿余元，红塔公司也向其上级机构即红塔集团上报了关于股份转让的请示，但事情迟迟未有进展。2010年，云南白药集团对股东进行了赠股及分红。2011年，陈发树向红塔公司发出《办理股份过户登记催促函》，要求其尽快办理股份过户。红塔公司回函称，本次股份转让事宜，现并未收到任何书面批复意见。
2012年，中烟总公司作出《关于不同意云南红塔集团有限公司转让所持云南白药集团股份有限公司股份事项的批复》，载明“不同意本次股份转让”。依据该批复意见，云南中烟公司和红塔集团公司也作出了不同意本次股份转让的相关批复。陈发树逐向云南高院起诉，后上诉至最高院。
【案例索引】来源：中国裁判文书网；最高院案号:（2013）民二终字第42号，陈发树与云南红塔集团有限公司的一般股权转让侵权纠纷二审民事判决书。审判长宫邦友；审判员朱海年；代理审判员林海权；二〇一四年七月十六日。
【双方律师】陈发树代理人：许金利，福建大中律师事务所律师；李庆，北京市尚公律师事务所（下称：尚公律师）；云南红塔公司代理人：周冰、王葳，北京德恒律师事务所（下称：德恒律师）。
二、首次交锋，双方律师诉讼策略分析
尚公VS德恒主战场：云南省高级人民法院
进攻方：尚公律师代理（原告：陈发树）
1，战机选择：双方签订协议时间是在2009年9月，此后一直未能顺利履行，但原告方陈发树作为新华都董事长及“福建首富”，并没及时起诉，可见其深知“中国特殊国情”，之前一直试图通过商业谈判或其他路径进行解决，直到确定基本无望之后，不得已情况下才于2011年12月向法院提起诉讼。当然，此前提前半年向对方发出公函，至少从诉讼时效而言，是一个有力法律保障措施。但想达到先发制人，或出其不意的效果，恐怕是不太可能，这么久的时间，对方应当早已做应战准备，甚至某种意义上讲，其实是被对手逼着选择了这一步，可见尚公律师虽是进攻方，但形势却是被动的。
2，战场选择：鉴于本案被告的所在地，以及本案的标的巨大，依法应当由云南高院管辖，似乎对尚公律师而言，战场也无太多可选空间，除非协议中约定了仲裁管辖，但现实不容假设，前提并不存在。当然，如果尚公律师要刻意选择，也可以通过调整诉讼请求来实现，例如只要求确认合同有效及履行，不要求巨额违约赔偿，则有可能在基层法院，但二审却同样还在被告的地盘上，对尚公律师而言并不利。因此，其将一审选择在高院，至少可上诉至最高院，为未来的战场选择留有余地，也不失为高招。
3，被告选择：本案中，虽然签订合同的是原被告双方，但其实红塔公司有层层上级，合同能否顺利履行并不完全取决于红塔公司手中，更多是在上层，尤其是中烟总公司，并且因所转让的股份属于国有资产，依法律或协议约定，也确需相关机构批准，但问题是其并非签约主体，不符合合同相对性原则。因此，尚公律师申请追加中烟总公司、云南中烟公司以及红塔集团为第三人，但是一审法院没有批准，尚公律师也没有就此加大力度，只能将红塔公司作为唯一被告，进行重点攻击，但其应知，真正的对手其实都在隐藏在后面，却无法直接攻击倒，形势不太有利。
4，诉讼请求选择：作为进攻方，在诉讼请求中，尚公律师先设定已方的防线，并作为战略进攻的可靠保障，首先要求确认《股份转让协议》合法有效；其次，进一步向前推进战线，判令红塔公司继续履行合同，即完善申报材料、催请审批等具体补救措施；最后，再向前一步，发动攻势扩大战线，要求确认对方违约并赔偿利润、红利、股份等各项损失总计约11亿余元。
尚公律师认定：双方签订合同之后，原告方便按约支付了全部款项，故原告本身并无任何违约行为，因此可以放手进攻。但是需要稳扎稳打，即使是攻势受阻，未能确认对方违约，未能获得赔偿款项，至少争取守住防线，确保合同有效并继续履行，也算是达到基本战略目的。并且，其要求继续履行，实际也是暗含杀机，因为继续履行的前提便是，对方未能完全履行，便是构成违约行为，可谓环环相扣。
防守方：德恒律师代理（被告：红塔公司）
1，稳守底线：由于判决书中只字未提德恒律师的答辩意见，只能从判决书的争议焦点内容中去推测其一审时的诉讼策略。作为防守方，面对对方提出的违约及巨额赔偿，并没有自乱阵脚，而是清楚的知道只要稳妥守住自己的防守底线，同时也就打破了进攻方的进攻基础，即合同有效并继续履行。只要守住这一点，便守住全局，关于如何防守，其策略上也选择了较为稳妥的路线，即不过分防守合同的有效性，因为协议约定，“本协议自签字之日生效”并且实践中对方也付清了全款并无违约之处。而是着重强调合同无法继续履行。因为德恒律师手中有一张王牌，即协议上约定，“转让协议自签订之日起生效，但须获得有权国资监管机构的批准同意后方能实施。”而本案情况正符合此条款，并未获得相关批准，故无法继续实施，无法履行。
2，加强防线：在稳固底线之后，德恒律师进一步加强防守，即守住自己不存在违约行为。进攻方在合同有效的基础上，进而要求被告完善申报材料、催请审批等具体履行合同行为，如果这些行为被法院认定为需要继续履行，其实也就意味着红塔公司构成了违约，未能全面履行合同，从而将导致巨额赔偿的严重后果。因此德恒律师列举相关证据提出，红塔公司已及时依约履行了相应的信息披露手续，并按规定向其上级机构上报了相关审批手续，因此，已履行了全部合同义务，并未违反协议的约定，不存在违约。
3，化解攻势：在稳守底线和防线之后，德恒律师化解对方提出违约赔偿之攻势，其实也就是顺理成章，轻松自如，因为《合同法》第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，换言之，德恒律师提出当事人没有违反合同约定，也不构成违约的前提下，自然依法不承担相应的违约责任。
【首次交锋结果】进攻方尚公律师惨胜，但保留了些许希望。
云南高院判决：双方签订的《股份转让协议》合法有效；但驳回原告陈发树的其他诉讼请求。
判决理由是：该协议系双方自愿签订，内容并不违反法律法规的禁止性规定，并且协议本身约定，本协议自签订之日起生效。但该协议根据约定必须获得有权国有资产监督管理机构批准后，才能实施和继续履行，至今未能达成条件，因此不能继续履行。此外认定红塔公司已按约履行了义务，不存在违约，故无需承担赔偿。
三、再次交锋，双方律师诉讼策略分析
尚公VS德恒主战场：最高人民法院
进攻方：尚公律师代理（上诉人：陈发树）
1，稳住底线，保护既得胜利成果。由于一审判决中，已确认合同生效，这是进攻方一审时唯一获得的胜利成果，也是其所设定的进攻基础所在，如合同不生效，一切无从谈起。因此尚公律师上诉时，第一项请求即是：要求维持原判决第一项，即“陈发树与红塔公司签订的《股份转让协议》合法有效”；当然，进攻方自然也感觉很郁闷和不甘心，既然合同生效，并且自己不存在任何违约行为，但是法院却判决合同不能继续履行，这个生效等于没有意义，无法达成任何战略目的，并且也无法追究对方的违约赔偿责任。
2，加大进攻力度，调整进攻方向。因为一审时尚公律师已提出要求红塔公司履行合同，完善申报材料、催请审批等具体补救措施，而对方在防守时则提出，其已按内部流程逐级上报，履行了相关合同义务，并被一审法院所认可。所以上诉时尚公律师不得不调整方向，实施精准打击，提出第2项上诉请求为：改判红塔公司继续全面履行协议，立即就本案股份转让事项报送财政部审批；并且明确指出，对方未能履行这一义务，已构成违约。
当然律师说话要有依据，其根据《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》、《财政部关于烟草行业国有资产管理若干问题的意见》提出，中烟总公司批复不同意股份转让，而且长达三年时间内不按规定将协议报送财政部门审批，应属红塔公司内部决策程序中的行为，不属于法定和约定的国务院国有资产监管机构的有权审批，不应产生对本案股权转让不批准的法律效力，故对方行为应构成违约，应当承担违约赔偿责任，即上诉请求第3项的11亿余元。
3，增加打击范围，刺破公司面纱。由于本案一审时，尚公律师申请追加第三人没有成功，导致被告仅为签约主体的红塔公司。但其只是形式签约主体，之所以合同未能继续履行，根本原因在于其背后的上级机构，中烟总公司、云南中烟公司以及红塔集团公司，尤其是中烟总公司的不批准回复，并且一审时，红塔公司可以拿着其上级机构作为挡箭牌，尚公律师却只能隔空喊话，无法直接攻击其上级机构，有力无处使，局面极为被动。此外，如果能增加的第三人，即使法律上无法追责，至少可以说理，毕竟是对方不履行合同，理亏在先。
因此，尚公律师决定在此方面继续发力，以扭转局势，刺破公司面纱，直接与背后大佬进行对话和对抗。于是提出申请，原判决违反法定程序，要求追加上述三单位为无独立请求权第三人参加诉讼。理由是中烟总公司、云南中烟公司以及红塔集团，作出不同意本案所涉股权转让批复的行为，是超越其职权的无权审批行为，并且直接导致合同履行僵局，导致红塔公司没有全面履行合同义务。三单位与本案纠纷的产生、审理和处理，均具有法律上的直接牵连和利害关系。
防守方：德恒律师代理：（被上诉人：红塔公司）
1，反守为攻，扰乱对方。一审时，作为防守方的德恒律师采用的主要诉讼策略，就是防守加防守，取得了不错的战绩，达到了既定目标，但二审时，其主动转变策略，反守为攻，不再局限于被动防守状态，首先，基于一审判决已认定合同生效，德恒律师没有对此提出异议，没有上诉，毕竟同时判决了合同不用继续履行，并认定没有违约，因此没有实际杀伤力，应当对此心存感谢，也无需为此多费力气，自寻烦恼。但可充分利用有利形势，进行反击，于是在答辩中提出，协议合法有效，但红塔公司已依约履行了合同义务，并鉴于至今股份转让事宜，没有得到有权国有资产监督管理机构批准，符合《股份转让协议》第26条所约定的解除条件，因此协议应当依法解除。但理论上分析，由于一审时其没有提出相应反诉请求，也没上诉，故这一答辩请求，应当难以实际成立，故其实质目的应当在于扰乱对方进攻部署，施加更大压力。
2，坚持防守，加强应对。由于防守方一审的防守策略取得了成功，其二审时也不可能放弃，因此德恒律师在答辩时仍然首先强调，其已完全履行了信息披露及向上报批的合同义务，不存在违约行为。但由于进攻方调整了进攻路线，不是强调其内部未能报批构成违约，而是根据上述《办法》、《意见》明确向违约行为直指其未能上报财政部审批。因此德恒律师针锋对麦芒，同样根据上述规定，找到其致命弱点，并提出二点答辩意见
首先，指出《股份转让协议》并没有需要向财政部报批这一明确约定，并且协议约定，批准或不批准均不构成红塔公司违约。
其次，根据上述法律规定，烟草行业国有资产转让确实需要审批，但是需要逐级报批，红塔公司无权越级上报。并且上级单位做为国有资产出资人，依法属于有权审批，其作出不同意股份转让的决定后，无需继续上报。
3，稳住阵形，寸步不让：按说德恒律师只要继续按上述策略，守住了防线即可，但由于进攻方增加了攻击力度，再次强烈要求追加红塔公司三个上级单位为第三人。德恒律师也不示弱，不愿在此横生变节。虽然追加第三人，并不影响本案实质法律关系，但毕竟上级单位起先是同意转让，双方才签订协议，但事后又不愿履行，毕竟存在理亏，不利于庭审时的气势，也没有了挡箭牌的优势。
因此德恒律师明确提出，红塔公司的上级主管部门不是《股份转让协议》的当事人，与本案并无利害关系，其对协议的审批属依法行使国有资产出资人的权利，对方要求揭开红塔公司的法人面纱，缺乏事实和法律依据。
【再次交锋结果】进攻方尚公律师惨败，但获得了小小安慰。
最高院对本案进行了改判：
一、撤销云南省高级人民法院（2012）云高民二初字第1号民事判决；但也剥夺了一审时进攻方唯一获得的成果：合同有效，而是从根本上认定合同不生效。
理由是根据《合同法》）第44条及《合同法解释一》规定:“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”本案所涉《股份转让协议》依法属于应当办理批准手续的合同，需经财政部批准才能生效，但因中烟总公司不同意本次股权转让，报批程序已经结束，已无法得到有权机关批准，故应依法认定为不生效合同。
其次，中烟总公司虽无权批准本次股权转让行为，但作为红塔公司的出资人，根据国有资产监督管理相关规定，有行使股东重大决策权和国有资产出资人权利，其作出的不同意本次股权转让的批复，终结了《股份转让协议》的报批程序。并且其属于独立的主体，并不是《股份转让协议》的当事人，将中烟总公司等的行为视为红塔有限公司违约亦缺乏法律依据。换言之，最高院实际上基本维持了一审判决，即同样认定红塔公司本身不存在违约行为，也不承担违约赔偿责任。
二、云南公司自本判决生效之日起十日内向陈发树返回22亿余元本金及利息（利息标准按同期人民银行贷款利率计算）。这也就是进攻方在惨败之后得到的小小安慰，算是彻底了解本案，不然官司输了，协议无法履行，诉讼目的不能达到不说，连支付的本金都无从着落，还要继续再来一场诉讼才能解决，
理由同样是根据上述《合同法》及《合同法解释一》之规定，涉案协议需要审批方能生效，这是合同的法定生效条件，属于强制性规定，不允许当事人通过约定的方式予以变更。而一审法院根据《协议》约定内容，认定《协议》合法有效，属适用法律错误，应予纠正。既然《协议》不生效，自然其中关于协议解除的约定也不产生效力，红塔公司提出的根据协议约定，要求解除的主张亦不能成立，在此状态下，返回原状，退还支付款项，息事宁人，其实相当于解除的效果。
三、驳回陈发树的其他诉讼请求。这一点不再细说，上述二项判决结果基本已了事，还可一提的是，对于本案上诉人要求追加中烟总公司、云南中烟公司、红塔集团公司作为无独立请求权第三人参加诉讼的问题。最高院认定：三单位虽是红塔公司的出资人，但不是《股份转让协议》的当事人，故不属于本案所审理的股权转让纠纷的当事人，也不是《民事诉讼法》第五十六条所指的“有法律上的利害关系”的第三人。因此不予支持。
四、本案的启示及教训
本案中，双方依法签订了协议，原告也完全履行了协议，没有任何违约行为，相反是对方因故不履行协议，但最终却是原告在诉讼中惨败而归，令人叹息。
1，民间资产收购国有资产，风险巨大。当初正是因为中烟总公司首先作出《关于云南红塔公司转让持有的云南白药公司股份事项的批复》，而后陈发树才与红塔公司签订了《股权转让协议》。但最后也是中烟总公司又出尔反尔，做出了不同意转让的批复，导致合同无法履行，但是其却并不构成违约，也不用承担任何责任。因此，收购国有资产时，一定要注意人事变更、政策变更等法律之外的风险。最好速战速决，迟则生变。其次，如果合同签订之时，能同时或及时与其上级单位一并签订协议，则可有效减低法律风险，避免其任意变更。
2，管辖约定需慎重。本案中没有体现是否存在管辖约定情况，但如有可能，在签订协议时应尽量选择合适的管辖地，或者选择仲裁，以确保纠纷发生时，能及时有效和公正处理。
3，可考虑另一种诉讼策略，即通过缔约过失责任，获得转机。本案中原告的诉讼策略是基于诉讼目的是继续履行合同，并争取让对方承担违约赔偿责任。结果是败诉，被判定为合同未生效，并且根本无法将其他三家非签约的上级单位拉入诉讼之中，形势极为被动。但如果换一个策略和目标，可能情况会大有改观，因为本案中毕竟原告无任何违约，而是被告不履行合同，并导致纠纷。
换言之，可使用缔约过失责任来进行追究，其是指当事人在订立合同过程中，因过错违反依诚实信用原则负有的先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销，给对方造成损失时所应承担的民事责任，也即是信赖其合同为有效成立的一方可要求对方赔偿基于此项信赖而发生的损害。并且对缔约过失责任不同于违约责任，理论上也可以选择为侵权之诉，从而被其它三家单位视为共同侵权人，从而摆脱了合同相对性的束缚，从而使诉讼获得新的希望和生机。
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