内容提要
公司设立时，发起人都应该有个“设立协议”把一些重大事项作出约定。当公司成立时，也要把相关内容吸收到“公司章程”中，但实践中，工商局要求用他们的“傻瓜”章程，不允许多写内容。这就要求发起人应当把“设立协议”定详细，并且除了备案用的“傻瓜”章程外，再订立一个比较详尽的章程。这就保证“有法可依”。当“设立协议”和“公司章程”发生冲突时当然以章程为准，协议中的内容章程里没有规定的应当以“设立协议”为准。“设立协议”的内容如果没有后来股东会的文件修改应始终有效。
案情简介
A公司与J风景区管委会签订《关于在J风景区架建旅游缆车的合同书》。合同约定：“1、双方合资成立G公司，负责在风景区投资架建并经营一条空中旅游缆车；2、在该风景区范围内不再建第二条索道线路；3、若确需建第二条旅游索道，A公司有优先建设权。”2012年9月，G公司依法成立，其负责兴建的第一条索道竣工并投入运营，但关于索道优先建设权的约定并没有写入公司章程。
次年3月，J管委会又与B公司签订了《筹资建设景区第二条索道的协议书》，并建设了第二条索道。由于其选址和建设冲击到了G公司已建的第一条隧道的利益，并且同A公司与J管委会所签的合同内容发生冲突。2013年2月，A公司以其享有的，同一风景区新建索道的优先建设权为由，向人民法院提起诉讼。
法院审理
本案A公司为原告，J景区管委会为被告，G公司是案外人，B公司是第三人。法院认为，原、被告双方签订的，关于成立G公司的合同，是双方真实的意思表示。其中关于索道优先建设权的约定，并不违反《反不正当竞争法》、《合同法》的有关规定。同时，原、被告合同项下的权利义务，大部分已经实际履行。
景区在与A公司承诺并赋予其索道优先建设权的情形下，又与B公司签订协议另行修建第二条索道，显然侵犯了A公司已取得的合法权益。双方签订的“公司设立协议”虽然未列入公司章程，但对双方依然具有约束力。据此判决：A公司与J景区管委会签订的协议合法有效，应继续履行；J景区管委会与B公司签订的第二份索道合同无效，应终止履行。
律师分析
本案中，原、被告“为设立G公司”而签订的协议并不因为公司设立而终止，包括未被公司章程纳入的内容，对协议双方依然具有约束力。一方面确认了公司设立协议的有效期限可以延续至公司成立之后，另一方面也确认了公司章程未吸纳的“设立协议条款”依然对协议签署人有约束力，或者说对于公司设立协议的签署人而言，无论其是否为公司章程所吸纳，设立协议条款都应当获得优先遵循的效力。
温馨提示
公司成立以后，公司发起人转变为公司股东，他们之间的权利义务应由公司章程予以调整。对于“公司设立协议”的效力期间，司法界上存在许多争议，各国立法也有所不同。我们认为，对“设立协议的效力”没有明确约定有效期限的应始终有效，至少在公司存续期间有效。
就设立协议本身而言，他真实的表达了发起人之间关于组建公司的一致意思表示。设立协议的基本内容通常被公司章程吸收，但也有不一致的情形出现。在不违反法律、法规以及公司章程的前提下，公司成立并不必然导致公司设立协议效力的终止，其将继续约束签署协议的各方当事人。
工商登记部门通常都不愿意公司章程做详细，都要求用工商局的“傻瓜”模板（抄袭公司法的通用模板），这样作为发起人就更有必要把“设立协议”和“公司章程”做得尽量详尽，让所有重大问题“有法可依”，避免日后扯皮。应该把上列两文件就看做股东间的法。市场经济环境下，有效的合同就是法。我们认为：市场经济的最显著的特点就是“契约自由”。
相关法规
《合同法》第52条
有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
姚增坤律师办案心得：公司制度是人类的重大发明，公司法是经济生活的根本大法，是投资兴业的总章程，公司制是现代企业最主要组织形式。我国自1993年才有公司法，历史短、实践中问题多、修改频繁、规章太多、有的企业家也不太熟悉。作为专业律师深感责任重大。
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北京公司律师姚增坤，业务精、资历深、善合作。主办：公司设立、公司顾问、公司纠纷、合同纠纷、公司控制权、章程制定与修改、股权转让、私募股权、投资融资、公司并购、新三板、公司上市、公司破产、公司税务、其他公司有关的法律事务。
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