一桩原本普通的建筑工程施工纠纷，因为对一些证据材料的认定出现分歧，不同法院对法律的适用不一，经过一审、二审、再审和申诉，终于在2014年的年末画上句号。作为本案申诉程序中的代理律师，深感案件获得圆满结果的历经的不易。
【案情梗概】
原告（反诉被告）：即建公司
被告（反诉原告）：伊莎诺尔公司
案件经过：
2005年4月25日，伊莎诺尔公司（甲方）与即建公司（乙方）签订建设工程施工合同，双方约定：由乙方承建甲方的车间、宿舍楼、厕所工程，工程总造价141万元，工期自2005年4月25日至2005年9月31日；基础完工后甲方支付乙方100000元，一楼封顶前付400000元，二楼封顶前付100000元，内外墙完工为止付150000元，全部竣工付150000元，年底前付100000元，2006年10月1日前付200000元，2006年底前付100000元，余款作为保修费，期限2年；因乙方原因延期交付的，每延期一天罚合同款的万分之二，因甲方原因，工期顺延；工程达不到质量目标，罚乙方合同总价款2‰，乙方必须重新做，直至达到质量目标为止，由此发生的费用，由乙方承担，造成工期延误，乙方负责；甲方留乙方20000元作押金，待乙方协助甲方将房权证办理好后付清……合同签订后，即建公司开始施工，在施工过程中进行了工程量变更：车间增加到三层、砼梁部分变更、车间和宿舍楼基础超深工程。即建公司在施工过程中，因需留有消防通道，原告未承建上下房屋两间，计70㎡，车间锅炉房的雨篷车间及踢脚线未施工。2006年5月，伊莎诺尔公司未经验收即将涉案工程投入使用，未办理房屋权属证书。后伊莎诺尔公司支付工程款1090360元，尚欠即建公司319640元。2008年4月，即建公司将伊莎诺尔公司告上法庭，要求伊莎诺尔支付其工程款390000元，在审理中又增加诉讼请求，要求被告伊莎诺尔公司支付增加工程的工程款100206.75元并支付违约金58572.25元。
被告伊莎诺尔公司在庭审中针对原告的诉求口头答辩，称原告在施工过程中存在甩项行为，且主体工程存在质量问题，原告迟迟未予维修。被告在庭审时向原告即建公司提起反诉，称原告即建公司施工工程质量不符合图纸和合同约定，不符合国家法律法规的规定，工程竣工后不提供完整的竣工资料及竣工验收报告和全套试化验资料及相关技术资料，致使反诉原告伊莎诺尔公司无法办理相关手续；工程因反诉被告的原因延期竣工，应当承担违约责任。为维护自身的合法权益，被告提起反诉要求反诉被告即建公司支付建筑主体存在质量问题的维修费155261.08元，向反诉原告提供完整的竣工资料、竣工报告、全套试化验资料及相关技术资料，并支付违约金92214元，承担一切诉讼费用。
反诉被告即建公司针对伊莎诺尔的反诉，口头辩称：工程未能在2005年9月31日前竣工存在客观原因，如反诉原告手续不全，补手续停工20多天；施工过程中存在电压不足、机器无法使用的情况；施工期间雨季较长影响进度；反诉原告多次更改图纸、额外增加工程量等。
一审法院审理过程中，原告即建公司申请法院委托相关部门对增加工程的工程价款进行评估，某事务所出具的报告认为增加工程的造价款为100206.75元。原告未承建的上下房屋两间双方同意按40000元计从合同固定价款中扣除。后反诉原告伊莎诺尔公司申请对反诉被告承建工程的质量进行鉴定，鉴定结果显示部分工程需要维修加固。2011年反诉原告要求对这部分维修加固工程造价鉴定，对甩项工程和未做工程造价鉴定。在审理中，被告称给了原告两套图纸，第二套在第一套的基础上进行了变更，对此原告予以否认。在审理中被告提供了证人证言并出庭质证，欲证实原告在施工过程中有甩项工程，对此原告均不予认可，认为被告没有提供甩项工程的签证，不存在甩项工程的问题。
一审法院认为，原被告签订的建设工程施工合同是当事人的真实意思表示，合法有效，当事人应当严格按照合同约定享有权利履行义务。1）关于原告主张支付的工程款。被告尚欠原告固定工程价款319640元，在施工过程中原告增加工程的工程造价经评估为100206.75元，同时原告未做工程造价为44853.74元（未建房屋工程协商造价40000元+未施工车间锅炉房雨篷3000元+未施工车间踢脚线1853.74元）。根据双方签订的合同，甲方留乙方20000元做押金，待乙方协助甲方将房权证办理好后付清。现被告尚未办理涉案房屋的权属证书，原告可在条件成就后再行使主张该20000元工程款的权利。在审理中，被告未提供合法有效的证据证实原告在施工过程中有甩项工程和其他未做工程，因此被告要求扣除甩项工程和其他未做工程价款的抗辩，本院不予采纳。按照设计院的修复方案进行修复后，工程应属合格工程。综上，相互扣除后，被告应支付原告工程款354993.01元（固定工程价款319640元+增加工程造价100206.75元—未做工程造价44853.74元—支付条件未成就20000元）。2）违约金问题。根据查明的事实，被告拖欠原告的工程款中，既有合同的固定价款，也有增加工程的工程款，付款时间不明确，被告于2006年5月16日未经验收将涉案工程投入使用，因此被告应从2006年5月17日起至2009年5月4日（原告主张的时间）止，以354993.01元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付原告银行利息，以不超过原告主张的利息58572.25元为限。3）反诉原告要求反诉被告支付工程延期违约金问题，反诉被告即建公司在施工过程中增加了工程量，对此反诉原告没有提出异议，应视为反诉原告同意工期的延长，反诉原告于2006年5月16日未经验收将涉案工程投入使用，说明反诉被告在2005年5月16日前已将涉案工程完工，在反诉被告起诉之前反诉原告从未提出工期延长的异议。因此综合上述对反诉原告的该反诉请求不予支持。（关于反诉原告主张反诉被告支付存在质量问题的维修费155261.08元，这部分双方争议不大，在此不过多赘述。提供完整竣工资料的反诉请求等诉求也不是本案争论的焦点，也省略。）
伊莎诺尔公司不服一审判决，向当地中级人民法院提起上诉。中级人民法院驳回上诉，维持原判。伊莎诺尔公司不服二审判决，向省检察院申诉。省检察院抗诉认为，某中级法院民事判决书认定的基本事实缺乏证据证明且适用法律确有错误，后省检察院向省高院提起抗诉，省高院经审理后做出终审判决。
省高院认为：1）原审中伊莎诺尔主张涉案工程的外墙涂料印刷、楼梯大理石贴面、楼梯扶手等工程为即建公司的甩项工程，对此即建公司不予认可。涉案工程是否全部由即建公司施工完成，应当由负有履行义务的一方即即建公司承担举证责任。伊莎诺尔公司在原审中提供的证人证言可以初步证明部分涉案工程并非由即建公司完成，即建公司对此不予认可，但并未提交相关证据证明工程全部由其完成、合同已完全履行，应当承担举证不能的不利后果。甩项工程经原审报告鉴定结果造价为182984.08元，应自伊莎诺尔公司应付工程款354993.01元中扣除，伊莎诺尔应付工程款为172008.93元。2）涉案工程的延期违约金问题，省高院认为，造成工程延期竣工的原因是多方面的，伊莎诺尔公司在施工过程中增加了工程量，作为建设方存在一定过错。伊莎诺尔公司对于因己方过错和对方过错而分别导致延期的天数不能提供证据证明，其要求即建公司承担延期违约金的主张证据不足，本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。
【律师评议】
作为本案申诉阶段的代理律师，本案给人最大的感觉就是，不论民事还是刑事领域，举证责任常常影响乃至决定一个案件的成败。
举证责任曾被日本学者称为“整个民事诉讼的脊椎”，美国学者伯纳德•施瓦茨更是认为“在实际诉讼中，举证责任问题的实际重要性甚至比大多数律师认识到的还要大”。
举证责任分配是指当事人按照法律规定的由哪一方当事人承担举证责任的固定分配规则及举证时限的要求对自己提出的诉讼主张各自承担提供哪些证据的责任。其意义在于由法律预先规定在事实真伪不明状态时，由哪一方当事人来承担对其不利诉讼后果的风险，因此具有指引法官正确裁判的功能。当遇有当事人所主张的待证事实不明，且在双方均不能予以证明的情况下，法官可据此径行对该待证事实进行归类，从而确定应负担举证责任的当事人，根据举证责任履行的效果，从而作出相应的裁判，将败诉的结果判给经举证责任分配之后产生不利的影响的一方当事人。举证责任的负担主体应当是与案件在实体上有利害关系，且在诉讼中能提出自己独立诉讼主张的当事人，包括原告、共同诉讼人、第三人。我国的民事诉讼法以及最高法《关于民事诉讼证据的若干规定》都对举证责任如何确定、如何分配，举证主体，举证原则等事项加以规定。
最高人民法院在其于2001年12月6日所通过的《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条对“谁主张，谁举证”原则进一步阐释，对民事诉讼中的举证责任含义进行了全面概括，并明确了举证责任分配的一般规则——当事人有责任对自己提出诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实加以证明。具体本案而言，反诉原告伊莎诺尔公司认为反诉被告即建公司存在甩项工程，涉案工程中的外墙涂料印刷、楼梯大理石贴面、楼梯扶手系其他施工人组织施工，并申请实际施工人员出庭作证。伊莎诺尔公司已提供了基本证据证明其主张，现在举证责任相应地转移至即建公司。即建公司虽对此予以否认，但没有任何证据证明自己完成了涉案的全部工程，因此应当承担举证不能的法律后果。
肖会龙律师办案心得：简单的案件复杂化，复杂的案件简单化。
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