一、问题的提出
我对“偷情”现象的关注，源于二个直接因素的激励。第一个因素是，据德国女性杂志《女人》(Woman)2003年6月的一份调查显示，近年来西方女性在外“偷腥”的比例增加，几乎与男性持平。《女人》杂志委托汉堡GEWIS社会研究机构针对1427名25岁至35岁的男女网友进行的线上调查7发现，53%的女性受访者表示曾经对伴侣不忠，男性的比例则为59%。而女性出轨的次数增加，急起直追甚至不输给男性。17%的受访女性表示曾出轨两到三次，比男性的22%略少，但曾出轨四到五次的女性则有8%，更甚于男性的4%。调查指出，女性出轨主要是需要安全感和谅解，而非欲火焚身。另外，性观念的开放、更丰富的避孕知识、女性主义抬头，也都是女性敢于偷情的促成因素。[1]
第二个因素，来自《203040》这样一部幽默诙谐又感人肺腑、探讨女性爱情与梦想的电影。20—40是女人一生当中最光辉的20年，但或许同时也是最艰难的二十年。张艾嘉在这部自编自导自演的力作里，用生动轻松的笔调，深刻地呈现出不同年龄女性的心境、对爱情的不同渴望以及生活中的各种压力。诚然，这是一部描绘现代都市复杂人际关系的电影，三个不同年龄层的女性，从爱情的得失去面对变动的人生。小洁正值敏感的青春期，涉世未深，天真无邪，她梦想成为一名歌手而离家出走，深入到复杂的社会中追寻自己的明星梦，她敢做敢爱，不让自己留有遗憾。已迈入三十大关的想想愈发成熟妩媚，穿着小洋装、充满女人味的她任职空姐，她原本只想找个依靠，却周旋在有妇之夫与游戏人生的男友之间，她开始觉得疲惫。四十岁的莉莉则是三人中际遇起伏最大的，老公有外遇，她不假思索地离婚，重新展开自己的单身生活。
不管德国人调查的数据是否权威，我们身边能够看到的以偷情为主题的电影就有很多。除了上面提到的《203040》之外，还比如《手机》、《一声叹息》、《不忠》、《菊豆》、《丑闻》、《毕业生》、《偷情俏冤家》、《庭院里的女人》、《猎爱的人》、《不准掉头》、《快乐到死》、《性、谎言和录像带》、《云上的日子》、《金瓶双艳》、《大丈夫》、《偷情家族》、《红与黑》、《偷心人》、《密爱》等等。为什么如此众多的电影会涉及偷情，或者以偷情为题材呢？仅仅因为偷情是影片的一个卖点？还是因为偷情在现实生活中确实很多，甚至几近泛滥？偷情作为一种社会现象，或是一个电影题材，如何从法律的角度来加以评判？在此，笔者想通过电影这个广角镜，对偷情与法律的关系作一初步思考。
二、偷情：电影中的理由
“偷情”一词有各种不同的说法，如二十世纪六七十年代对这种行为称为“生活作风问题”，八十年代改称为“第三者插足”，现在也称为“婚外恋”。但为什么用“偷情”而不用“婚外恋”呢？大概是因为婚外恋可以分为“精神恋”和“现实恋”两种。所谓精神婚外恋，一般是指已婚的一方或双方在婚后再寻找情爱，但不涉及肉体行为，只是在精神上恋慕其他异性，纯粹以精神情感的交流为目的的一种现象。
由陈嘉上执导、张国荣与王菲主演的电影《恋战冲绳》中有个绝妙的比喻：我和女朋友的关系，就像教徒和教堂，开始，我天天去做祈祷，然后，我只每周做一次礼拜，后来，就只偶尔忏悔一次，更糟糕的是，我渐渐发现我开始不信这个教了。为什么偷情，正如为什么不信这个“教”一样，都有自己的理由。当然，男女偷情的理由往往是不同的。男人偷情，是不是真的因为“妻不如妾、妾不如婢、婢不如偷、偷不如偷不着”的心态作祟呢？女人偷情，是否大多数都是因丈夫先有外遇、愤而报复呢？
通过对上述众多以偷情为题材的电影进行分析，可以发现，男女偷情的具体理由的确存在较大的不同。男人偷情最典型的理由有三种：
第一种是最原始的，即为性付钱的下作。这类偷情者认为，越是下作，越能把男人的尊荣推崇至极端。女权主义运动的确为女性赢来了春天，在各个领域与男人半分江山，但男人还是拥有“花钱买笑”的优势，男人是这场权力游戏里最大的赢家。
第二种理由是，男人偷情是为了找个人说说话。这种理由看似不着边际，但持这类理由的偷情者认为，男人可从偷情中寻找慰藉和理解，重建自尊心和安全感。“说说话”的话题当然不是严肃的交流，而大部分是胡扯。
第三种理由是，男人对伴侣、对爱情的忠诚。表面看来，这种理由简直是在胡扯，但这类偷情者却认为，两者之间其实并不存在矛盾。他们认为，对那些萍水相逢的夏娃们动情就等同于对妻子的背叛！他们偷情是建立在金钱的基础之上的，既然是金钱交易，那就只需投入金钱而不必牵扯到一丝感情，满足了原始欲望之余又保全了对伴侣、对爱情的忠诚之心。不过，在所有偷情的男人当中，有一种男人纯粹为犯禁而犯禁，他的这种嗜好已深入骨髓，无药可救。这种人的偷情没有、也无须任何理由，典型的如电影《偷情家族》。
从上述偷情类电影看来，女人偷情也有种种理由或托词，主要可归纳为：(1)丈夫埋首工作；(2)寂寞与酒精作祟；(3)报复心理；(4)第三者喜欢自己；(5)丈夫怀疑自己在外鬼混，自己厌倦了他的怀疑与指责，索性“名副其实”；(6)性生活不协调等。
从表面上看，婚姻是男女双方的私事，他们有选择和决定“自己的婚姻生活”的权利。但事实上，婚姻更是一种社会行为。人类创造婚姻制度，就在于通过规范男女两性的性关系和性行为，来保障人类自身的再生产，保证社会生活的健康有序发展。费孝通曾经指出：“我说婚姻是用社会力量造成的，因为依我所知世界上从来没有一个地方把婚姻视作当事人间个人的私事，别的人不加过问的。”[2]
男女两性之间的性行为是否正当合理，要看其是否符合爱情与婚姻这样两个基本条件。只有既有爱情又有婚姻关系的两性性行为，才是符合社会规范，才正当合理的性行为。恩格斯曾经指出：“对于性交关系的评价，产生了一种新的道德标准，不仅要问：它是结婚的还是私通的，而且要问：是不是由于爱情，由于相互的爱而发生的？”[3]由此可见，凡是既无爱情又无婚姻关系的性行为，都是不道德的。偷情作为一种既无爱情又无婚姻关系的行为，无疑是一种不道德的性行为。那么，衡量偷情的道德界限究竟是什么？我们知道，道德的根本是为了人类自身的幸福。因此，从维护人类个体幸福的根本道德原则出发，不应该把性行为仅仅限制在维护婚姻表面形式的范围内，而应该以爱情作为衡量的基础。
作为从猿类进化而来的高级动物，人类如同其他同类那样对性有着固定的需要。而不同的是，人类发明了“爱情”，并使“独占”成为了合法和道德的口号。不幸的是，爱情和独占之间时常发生矛盾和冲突。于是，“偷情”便成了缓和矛盾的一种最古老的手段。但是，偷情到底是以爱情之名行淫乱之实，或是用性的颤动去反抗爱情的压制，或许只有当事人才知道了。
偷情其实是一个悖论，外遇是香艳的，但当外遇成为常态，厌倦亦会随之而来。最终的结果是，一次紧接一次的追逐，让人成为一双停不下来的“红舞鞋”，直到摔倒在地。偷情男女的结局往往都不好，但在电光火石之间，偷情男女的理智又能做几分主呢？正如电影《快乐到死》所展现的那样。
偷来的爱情总是要比有“执照”(结婚证)的爱情来得更加弥足珍贵。对女人而言，那张执照既是爱情的束缚，又是生存的保护伞。当爱情与生存的问题纠结在一起，至少在两个执照的更替之间，偷情是很难避免的。此外，处在一个经济主导一社会，任何东西都能转化成一种资源，既然是资源，就免不了交换，性也不例外。
三、偷情：法律的理性与困惑
2001年4月新《婚姻法》的修订和出台，向人们传递了一个强烈的信号：政府管理将更加重视以人为本，对人性和自由的主张给予充分的保障。虽然新婚姻法针对“包二奶”等问题有了一些突破性的规则，但有关偷情的问题并没有在条文中作出具体的规定。新婚姻法颁布后不久，有人认为，新婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”之“同居”就包含了偷情在内。但是，2001年12月24日最高人民法院审判委员会通过的《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第二条规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”可见，“有配偶者与他人同居”不同于重婚和偷情。
尽管新《婚姻法》没有针对偷情问题作出具体且带有强制性的规定，但最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条却在某种程度上对偷情行为的证据如何取得作出了理性的规定。“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”根据该条规定，未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料，可以作为证据使用，除非是以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的录音谈话资料。更一般而言，只要是以未侵害他人合法权益或者未违反法律禁止性规定的方法所取得的证据，在诉讼活动中都是有效的。为此，夫妻一方有偷情行为，如果另一方准备提起离婚诉讼的话，可以“未侵害他人合法权益或者未违反法律禁止性规定”的方法录音、录像或者拍照，以此作为诉讼的证据。
日本古代有男女混浴的习俗，现在也是偷情现象的多发国。但日本法律没有直接制裁偷情的规定。法律是否应该惩罚偷情？针对偷情现象，中国目前的立法现状是否理性？是否应通过法律惩罚婚外情？其利弊如何？北京大学姚洋教授曾对此作过一个有趣的经济学分析。
从经济学角度来看，婚姻可以理解为一种受法律保护的长期合同，离婚是解除这一合同的惟一合法手段，而婚外情则是违约，应该受到惩罚。从社会角度来看，婚外情对其他家庭具有负的外部性——具有示范作用，会导致更多的人发生婚外情。法经济学有个“有效违约”的概念，是说当违约的社会收益大于其成本时，违约是有效的。法律在处理这类合同纠纷时不应该禁止违约，而只确定适当的违约金。当然，一个法律条文如果诱使较多的有效违约，则不是一个好的法律，应该避免制定诱使有效违约的法律。事实上，婚外情对于某些人来说是故意违约，应该受到惩罚；但对另一些人来说，发生婚外情是婚姻感情破裂后不得已而为之，对这种婚外情实施惩罚反倒会降低社会收益。因此，后者的婚外情可以看成是有效违约。
假定社会中存在两类人：一类是“君子”，另一类是“花心”，这里的君子和和花心并没有性别之分，仅仅是形象的比喻。花心既不想和配偶离婚，又要到外面去找情人。他或她对婚姻和婚外情的投入都不足，对他（她）来说婚外情是婚姻的补充，或用经济学的语言来说，两者是互补品。君子对婚姻的投入很多，而且非等婚姻破裂不去找情人，对这类人而言婚外情是破裂婚姻的替代品。
法律对婚外情的惩罚方式可以有很多种，比如责令改正、物质补偿、精神损害赔偿、刑事处罚等等。从经济学角度来说，其共同之处在于对发生婚外情的人产生了负效用。花心的违约不是有效的，因为其婚外情并不增加高质量的婚姻或减少低质量的婚姻，还会造成婚姻另一方的痛苦。当离婚是一个选择的时候，君子的婚外情也不是有效的，因为他（她）完全可以通过离婚这个合法的手段来结束死亡的婚姻。但是，当离婚成本很高以至于离婚变得几乎不可能的时候，君子的婚外情就可以被看作是有效违约。因此，惩罚婚外情是否对社会有利，取决离婚成本的高低。这里的“离婚成本”包括精神成本和物质成本两个方面。目前，中国的离婚成本很高，对婚外情实施法律惩罚不能达到增加高质量婚姻的目的。[4]也就是说，当前我国法律未对偷情现象实施惩罚，从经济学角度来说，是理性和适当的。
四、偷情：道德调整？法律调整？
事实上，偷情始终徘徊在道德与法律的边缘，其存在足以威胁家庭的稳定，进而制造剧烈的冲突，所以有必要用法律调整。可一旦用法律去规范，举证困难暂且不说，人们发现偷情在很大程度上是个道德问题。偷情常限于人类感情领域，法律对此鞭长莫及，并落入两难的困境。而实际情况是，大量家庭破裂是由于偷情所致，以韩国为例，2002年韩国家事法院审判的离婚案件共33205件，从离婚原因看来，由于不贞(unchastity)而导致离婚的共16371件，占49.3%；2003年共审理离婚案件3972件，由于不贞而离婚的共696件，占17.5%，其中，由于妻子不忠的有620件，占89.1%，由于丈夫不忠的76件，占10.9%。[5]此外，有学者就北京地区1998年和1999年1-3季度上诉至北京第一中级人民法院的571件离婚案(女性为原告的共301件，男性为原告的共270件)之离婚原因进行了调查，分析报告表明，因为“对方有婚外恋行为”而导致离婚的占9.8%，按比例大小位居第四。[6]
为此，对偷情的处理究竟是由法律调整，还是由道德调整，理论界的专家学者争论比较激烈。一些学者主张，偷情属于法律调整的范围，法律应对偷情予以处理；另一些学者认为，偷情属于当事人的自愿，对他人没有危害或危害甚小，甚至根本就不是道德问题、而是心理问题；更有人疾呼，把道德的东西还给道德，法律不应涉及偷情问题。
有人认为，不宜采取非法律即道德的两分法来对待偷情，应当立足社会现实，分析偷情现象存在的背景来探讨有效的解决方法。[7]笔者赞成这种观点。事实上，对偷情适用法律调整，至少会出现以下几个问题：第一，法律的可操作性问题。如何认定偷情?偷情涉及到两个人的情感领域，外在表现相对隐秘，当事人举证困难，有关部门(包括司法部门)也难以调查清楚。第二，法律效力问题。对偷情的法律处理应产生有效的后果，比如，使偷情者终止偷情行为，使夫妻感情和好如初等。但由法律出面来维系夫妻感情很难奏效。
其实，对偷情的法律调整和道德调整之争，应充分认识到婚姻家庭关系的自然性特征和社会性本质。法律调整也好，道德调整也罢，最终目的在于权衡这一领域的个人利益、他人利益和社会公益关系，维护合法的婚姻家庭关系。婚姻家庭关系具有伦理性特点，决定了婚姻家庭法也具有极强的伦理性。在我看来，对虽违反法律，但若适用法律调整成本太高、用道德规范就能调整的领域，应当进行分层调整，即分别由道德和法律进行规范，充分发挥各自的调整优势，从而实现道德调整和法律调整的最优效应。
五、结语
从法律与电影的视角讨论“偷情与法律”，如同苏力先生在阅读和翻译《性与理性》一书那样，“是一个焦躁、反感甚至是痛苦的过程，但也是一个与愉悦交织的过程”。“焦躁”是因为，偷情这个时尚话题在某种程度上还是中国社会的忌讳；“反感”是因为，看到很多的家庭因一方或双方偷情而破裂；“痛苦”是因为，看到如此的是是非非，痛从心起；“愉悦”不仅是因为这一题材的有趣或刺激，更因为看到中国的法律法规日趋完善，对偷情的问题有了一定程度的理性规制。
中国目前正处在一个急剧变动的社会转型时期，市场经济、观念变革、人口流动、城市化、晚婚晚育、性知识的普及等因素，对性道德、性法律正在产生巨大的影响。本文仅从法律与电影的视角，面对中国问题作了一个初步研究，以期抛砖引玉。
[1]参见，http://news.eastday.com/epublish/gb/paper148/20030623/class014800013/hwz968091.htm，2005年4月2日访问。
[2]费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，第33页。
[3]《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1995年版，第73页。
[4]姚洋：“对惩罚婚外情的经济学分析”，《经济学季刊》，2002年，第1卷第4期，第977-984页。
[5]KeumSookChoe,“ChangingSocietyofKorea&theLegalCausesofDivorce”，《婚姻家庭法国际研讨会论文集》，北京，2004年9月，第93页。
[6]夏吟兰、郑小川：《北京地区98年及99年1-3季度诉讼离婚原因调查分析报告》，《婚姻家庭法国际研讨会论文集》，北京，2004年9月，第439页。
[7]何俊萍：《论婚姻家庭领域道德调整与法律调整的关系——兼谈对婚外恋的道德调整和法律调整》，《政法论坛》2000年第3期。
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