实际施工人是建筑市场和司法实践中经常遇到的一个名词，应用起来十分混乱，今天笔者就谈谈实际施工人的相关问题。
实际施工人是创造出来的一个法律名词，出现于2004年最高人民法院制定的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》法释[2004]14号。应用最广同时争议最大的是该解释的第二十六条，第二十六条规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。司法实践中关于这一条的应用很广泛也很混乱，在理论与实务界争议也很大。该条规定最大的特色在于突破了合同的相对性，使得施工方可以直接追究和其没有合同关系的发包方、转包方、分包方等诸主体的责任。该条规定的另外一大特色是将无效合同的一方即施工方的非法利益予以保护，根据民法的基本原理，任何人不应从非法行为中获益。以上两点颠覆了合同法的基本原则，是对民法基本原理的重大突破，正因为如此才饱受争议，认为其超越了立法权限，本身就是非法文件。
司法实践中，很多人以该条为依据，直接将发包方、转包方、分包方告上了法庭，包括施工的农民工、包工头、施工组织、劳务承包方、承建方、材料供应方、货物租赁方等等。而且现实中关于此类案件各地司法实践中判决极不统一，同样的案例各地掌握不同的标准，应用起来显得特别混乱。比如材料供应方直接起诉发包方的案例，有的法院最后就判决支持了原告的诉求，基本相同的事实换到另外一家法院很有可能不会获得支持。这种情况一多不要说普通的公民，就是律师、法官、法学家等法律人都很困惑，不知道此类案件到底应该如何处理。
就此问题，笔者曾经找过许多人请教，逐渐形成了一些基本认识，现向大家简单介绍一下。首先，该规定制定的背景是当初最高院为了配合全国性的保护农民工合法权益行动。有这样的背景，就免不了政策倾向性，这也是问题的根源所在。农民工权益当然需要保护，但笔者认为不应该采取这种方式保护，此举弊大于利。但在这条规定废除以前，该规定就是有效的，既然有效，那就谈谈适用问题。目前法学家、律师以及解释的制定方最高院基本达成了这样一个共识，即第二十六条分两款，这两款不是并列关系，是前后递进关系。即首先，在正常情况下，实际施工人应该告的是跟其有合同关系的转包人、违法分包人，这也是遵循合同相对性的基本原理的，只有在转包人、违法分包人下落不明或者无可供强制执行的财产的情况下才能递进到下一步，即直接告发包人，此种情况下法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。但发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。这是适用层级问题，下面谈谈适用范围问题。目前主流观点是实际施工人指的是建筑项目最后的、直接的建造者，包括实际施工的农民工、施工组织，不包括材料供应方、货物租赁方。目前的主流观点是关于此条的适用要从严掌握。
当然，要想从根本上解决此问题，需要多方努力，比如废除此规定代之以修改相关建设法律法规，赋予农民工就建设成果的优先受偿权或者从代为求偿权等角度来保护农民工的合法权益。
随着时代的发展，相信关于实际施工人这种过渡性的照顾性条款迟早要寿终正寝，实际施工人等相关问题也会逐步化解。
宋立峰律师办案心得：复杂的案件简单化，简单的案件标准化，小案作为大案办，大案当成小案做！
关注微信“宋立峰律师”(微信号)，阅读更多精彩文章。使用微信扫描左侧二维码添加关注。
扫描二维码，关注宋立峰律师
（声明：本文仅代表作者观点，不代表法邦网立场。本文为作者授权法邦网发表，如有转载务必注明来源“宋立峰律师网”）
执业律所：宋立峰
咨询电话： 15811286610
关注宋立峰律师，即时了解法律信息，一对一预约专家律师咨询。
