王思鲁：广东广强律师事务所主任
本文曾发表在《茂名法制报》
张某到云南贩卖毒品时，因对海洛因特性不懂，被贩毒集团所骗，购进假海洛因一千克（实际上是面粉所造），后在卖给广州的李某时被公安人员当场抓获。在讨论此案时，对张某贩卖假毒品行为构成犯罪否有两种意见：
第一种意见认为：张某的行为不构成犯罪。理由是：贩毒罪的犯罪对象限定为毒品，贩毒品客体是社会管理秩序，无特定犯罪对象和犯罪客体，就不存在贩毒罪。本案中，张某虽主观上有犯罪故意，但行为对象是假毒品从而"贩毒"行为不能侵犯社会管理秩序，根据主客观相统一原则张某行为不构成贩毒罪。
第二种意见认为：张某不知是假毒品而贩卖而使贩毒未得逞是行为人对事实认识上的错误，说明张某主观上有贩毒的故意；至于事实上贩卖的是假毒品非张某所愿，而是张某对事实的认识错误而使贩毒未得逞，根据刑法关于犯罪未遂的规定，张某构成贩毒罪（未遂）。这种未遂行为在主观恶性上与贩卖真毒品既遂并无不同，不影响对社会管理秩序侵害的条件，从而不影响罪名的成立。
值得一提的是，如果张某是明知假毒品而仍实施贩卖行为，非法所得在五百元以上，以诈骗罪论处；不到五百元，则以《治安管理处罚条例》处罚；如果张某既贩卖真毒品又故意在毒品中掺假，掺假非法所得在五百元以上，则以贩毒罪、诈骗罪数罪并罚。
张某是否构成贩毒罪？
张某到云南贩卖毒品时，因对4号海洛因特性不懂，被贩毒集团所骗，购进了1000克假4号海洛因，后在卖给广州的李某时被公安人员当场抓获。法院在讨论此案时，对张某贩卖假毒品行为构成犯罪是否有两种意见：
第一种意见认为：张某的行为不构成犯罪。理由是：犯罪客体是构成犯罪必不可少的要件之一。贩毒品侵犯的客体是社会管理秩序。犯罪对象是毒品。张某虽主观上有犯罪故意，客观上实施了购买、贩卖行为，但其行为对象不是真毒品，所以，张某行为没有侵犯社会管理秩序，不构成贩毒罪。
第二种意见认为：张某不知是假毒品而贩卖，是行为人对事实认识上的错误，是张某意志以外的原因造成的，并不影响犯罪的构成。但由于犯罪对象是假毒品，所以，只能定贩毒罪（未遂）。
笔者同意第二种意见，张某行为已构成贩毒罪（未遂）。张某贩卖的虽是假毒品，但在贩卖时是自以为是真毒品的，说明张某主观是具有贩毒的故意，客观上实施的也是反映张某主观的贩毒行为，只是张某对毒品真假事实发生错误认识，而使贩毒未得逞，其在主观恶性与客观贩卖行为与贩卖真毒品并无不同，行为仍然具有社会危害性，不影响对社会管理秩序的侵害，从而不影响犯罪构成。综上所述，张某不明知是假毒品而进行贩卖的行为，构成贩毒罪（未遂）。
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