从被告人利益维护角度谈刑民交叉案件“先民后刑”诉讼模式之提倡（下）
——以黄某兴等涉嫌故意杀人罪一案为例
王思鲁
广东广强律师事务所主任律师
不完善的诉讼规则可被利用
如果被害人及其法定代理人、近亲属可以这样利用与操作法律与司法解释，达到如此违背立法原意和背离司法价值追求的效果，那么相关的规定是否全部不合理呢？笔者认为，当前相关的立法与司法解释基本是合理的，只是因为规定过于简单与概括而使其存在被利用的空间。如前面提到的允许被害人及其法定代理人、近亲属另行提起民事诉讼的权利便是以维护被害人的诉权为出发点的，而《民事诉讼法》第一百五十条第五项之规定就是为了节约司法成本、提高司法效率和减少当事人的诉累而设，只要我们在理论上理清、转变刑民交叉案件的处理思路，就可以解决相关的问题。所以说，这些规定大体上其出发点是合理的，只是立法者对司法实践中可能出现的法律规避情况始料未及，未能对相应问题进行更加完备的规定和防范，才使得部分意在既索求赔偿又要求重判被告人的被害人有了操作的可能。
但是，直接规定了“先刑后民”内容的司法解释和立法在当前看来也许就不那么合时宜了。从被害人利益维护的角度探讨“先刑后民”模式不合理性的文章已经多如牛毛，而本文从亲办的黄某兴等涉嫌故意杀人罪一案为例另辟蹊径说明从被告人利益维护的角度而言“先刑后民”的诉讼模式同样具有不合理性。既然被害人利益维护角度和被告人利益维护角度都存在着不足，也许当前的“先刑后民”诉讼模式可以休矣。
不合时宜的“先刑后民”诉讼模式
有人也许会有疑问，“先刑后民”诉讼模式不利于被告人利益维护，但前提是所谓的“被告人利益”是否值得维护，即被告人赔偿是否可以成为合理的从轻量刑情节？笔者认为这个答案是肯定的，可以说刑民交叉案件“先刑后民”的诉讼模式剥夺了被告人正当诉讼利益不符合当前我国的司法理念，违背了我国的国情，而且被告人对被害人进行补偿是不少国家认可的诉讼规则。
与法律效果与社会效果相结合的司法理念相背
随着我国社会经济的发展与法治程度的提高，依法办案的程度已经大大提高，但社会经济的发展同样带了社会多元化与社会复杂化，单纯地依法办案已经很难满足时代地需要，只追求法律效果就有可能造成不好的社会效果，反过来影响法律效果。因此，前最高人民法院院长王胜俊于2008年6月在全国高级法院院长会议上指出：“随着我国经济社会的快速发展和人民群众法治意识的不断增强，人民群众对人民法院工作提出了一系列新要求、新期待，不仅要求人民法院对案件依法作出裁判，还期待人民法院从根本上化解纠纷，促进社会和谐”我国提出了“法律效果与社会效果相结合”的司法理念。
法律效果与社会效果相结合的司法理念见诸于众多立法与司法解释之中。在刑事方面的最为主要的体现有《刑事诉讼法》新设的当事人和解的公诉案件诉讼程序，在符合条件的案件中犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪、向被害人赔偿损失、赔礼道歉获得谅解，被害人自愿和解的可以从宽处理。此外，在《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》、《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》以及众多的最高院会议纪要和讲话中都体现出了司法要维护社会和谐，让司法成为解决问题而不是制造新问题的手段。
当前刑民交叉案件“先刑后民”的诉讼模式如果被众多如黄某兴等涉嫌故意杀人罪一案的被害人家属那样加以滥用，案件的法律效果与社会效果都差强人意是不难想象的。被告人家属难以服判，必然会上诉、上访，造成法院工作难以进一步开展；另外被告人与被害人往往是有一定社会关系的，如果“先刑后民”的诉讼模式被刻意滥用，毫无疑问会影响被害人的社会评价。如此看来，“先刑后民”诉讼模式所存在的剥夺被告人正当诉讼利益的缺陷并不符合当下法律效果与社会效果相结合的司法理念。
赔偿而得不到从轻量刑的情况违背我国国情
许多学者在讨论刑事附带民事诉讼时指出，“过分地强调刑事附带民事诉讼的特殊性和附属性,忽略了附带民事诉讼作为民事诉讼所应当具有的独立性以及在程序上与刑事诉讼的可分性,是偏颇的,容易在司法实践中造成‘重刑轻民’的程序救济思路,使附带民事诉讼制度完全依附于刑事诉讼,造成对民事赔偿责任的轻视,使受害人的个别救济问题淹没在国家追究、惩罚犯罪的过程中,不利于对受害人民事权利的保护。我国现行的刑事附带民事诉讼由同一审判组织审判,实践中法官容易对相关事实的认定适用同一个标准,而没有顾及或忽视了刑事诉讼与民事诉讼的不同要求,并使刑事附带民事诉讼不仅在程序上附属于刑事诉讼,而且在实体上附属于刑事诉讼,抹煞了公法和私法的区别”，但是学者们这种认为刑民责任截然分开的观点并不为最高人民法院的高层司法者所认同。
由最高人民法院研究室编著，人民法院出版社出版的《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》一书谈到“立法对附带民事诉讼与单纯民事诉讼的赔偿责任作出不同规定，是与两类不同诉讼的性质和我国的法文化传统相适应的。单纯民事案件，责令被告人作出相应赔偿，是对被害方进行抚慰、救济的唯一手段，故有理由要求被告人承担相应更重的赔偿责任；由于无需承担刑事责任，被告人往往也有意愿、有能力作出相应赔偿。而附带民事诉讼则不同，被告人不仅要在民事方面承担赔偿责任，还要承担相应的刑事责任。判决被告人承担刑事责任，既是对犯罪的惩处、重新犯罪的预防，也是对被害方抚慰、救济的主要方式。以故意杀人案件为例，如判处被告人死刑，实已让其‘以命抵命’，显然不应再要求其作出与单纯民事案件相同的精神损害赔偿，否则势必存在双重处罚的问题。传统上‘打了不罚、罚了不打’的观念、做法，正是根源于此”。由此可以看出，最高人民法院的高层司法者并不认为同一犯罪行为的民事责任与刑事责任是泾渭分明的，刑事责任的承担在一定程度上减轻了民事责任；同样地，被告人积极赔偿被害人意味着尽了更多的民事责任，相应地也就可以获得量刑上的从轻处罚。
然而，当前立法规定与司法实践中通行的“先刑后民”的诉讼模式如果被受害人滥用，被告人因为尚未赔偿而在先行判决的刑事案件中没有得到从轻处罚，而后又在另行提起的民事诉讼中被判决赔偿相应的数额并得以执行，那么就会造成最高法院所指出的“双重处罚”问题。被害人这种刻意利用法律剥夺被告人正当利益的做法显然不符合我国人民群众朴素的法价值观，也不符合我国司法实践遵循的法文化传统，是一种对我国法律的戏弄和侮辱。因此，被受害人利用的“先刑后民”诉讼模式在某种程度上并不符合我国当前国情与法文化传统的要求。
赔偿可以从轻量刑的相关立法例
被告人积极赔偿被害人可以得到从轻处罚并非中国之特色，而是一个被不少国家所接受的诉讼规则。在部分国家，刑事被告人对被害人的赔偿是可以作为从轻的量刑情节的。
《德国刑法典》第 46 条规定:“法院在量刑时，应权衡对行为人有利和不利的情况，特别是应注意行为后的态度，尤其是行为人为了补救损害所做的努力”，第 46 条 a 规定：“行为人具有下列情形之一的，法院可依第 49 条第 1 款减轻其刑罚，或者，如果刻处刑罚不超过 1 年自由刑或不超过 360 单位日额金之罚金刑的，则免除其刑罚：1、行为人努力与被害人达成和解，对其行为造成的损害全部或大部分予以补偿，或认真致力于对其行为造成的损害进行补偿的，或 2、在行为人可以自主决定对损害进行补偿或者不补偿的情况下，他对被害人的损害进行了全部或大部分补偿”。
《俄罗斯联邦刑法典》第 61 条规定：“减轻处罚的情节是：……（10）在犯罪之后立即对被害人给予医疗救助或其他帮助，自愿赔偿犯罪所造成的财产损失或精神损害，以及其他旨在弥补对被害人所造成的损失的行为”。
而有的国家则将赔偿程度作为缓刑决定的影响因素。
《挪威一般公民刑法典》第 53 条规定：“在缓刑期内，法庭可以责令犯罪人支付到期或者即将到期的赔偿”，第 54 条将犯罪人的上述表现作为法庭可以停止或者延长缓刑期的条件，如果犯罪人严重违法或者多次违反法庭要求其赔偿支付的义务，法庭可以通过判决决定全部或部分执行原判刑罚。
1984 年通过的《美国联邦犯罪被害人法》设专章规范被害人赔偿事宜"该法规定：“必须确定经济损失是由犯罪行为引起的"被害人须提出补偿要求和返还财产的要求，法庭须衡量被告人返还财产的能力，被告必须赔偿其造成的损失；决定赔偿款的数量和赔偿方式时，法庭应考虑被告人的经济来源和其未来的支付能力；法庭可以将该支付令作为对犯罪人宣判缓刑、假释、免除处罚及其他附条件释放的条件之一。”
通过对其它国家相关立法的了解，我们可以发现被告人积极赔偿可以从轻量刑是一个具有普适性的规则，并非是一个无法接受的“不正义”。“先民后刑”诉讼模式通过国家刑罚权的退让，换取被害人原本很难兑现的经济赔偿权，同时避免了在我国特殊国情下“先刑后民”诉讼模式造成对被告人的“双重处罚”，这种实践上的合理性值得我们为之呼吁与努力。
综上，当下立法与实践中惯行的“先刑后民”诉讼模式已经不合时宜，无论是从被害人利益维护角度还是被告人利益维护角度都不能取得良好的法律效果与社会效果，同时也不符合我国的国情与法文化传统。因此，为了能够更好地维护被害人与被告人的利益，笔者认为有必要对刑民交叉案件的诉讼模式进行转变，提倡“先民后刑”的诉讼模式。
刑民交叉案件“先民后刑”诉讼模式之提倡
笔者在办理黄某兴等涉嫌故意杀人罪一案的过程中发现“先刑后民”的诉讼模式存在剥夺被告人正当诉讼利益的严重问题后，在经过一段时间的思考和研究后认为“先民后刑”的诉讼模式无论在维护被害人还是被告人方面都存在着优势，对于实现更好的社会效果和法律效果有积极作用，对于促进社会和谐与公平正义有推动意义。在此部分，笔者将详细论述提倡“先民后刑”诉讼模式在当下中国为何值得提倡的依据。
“先民后刑”诉讼模式有利于减轻犯罪的危害
对犯罪分子的量刑主要考虑犯罪的社会危害性与犯罪分子的人身危险性，“先民后刑”的诉讼模式由于先处理民事赔偿问题，因而比“先刑后民”诉讼模式更有利于减轻犯罪的危害。
在“先刑后民”诉讼模式中,定罪量刑是法院审判工作的核心，只有在被告人的刑事责任确定后才对民事部分进行处理。在法院完全根据犯罪事实来定罪量刑的情况下,被告人失去了履行民事赔偿义务的基本动力。特别是在意识到赔偿与否并不会影响量刑的结果之后,被告人及其近亲属更是会竭力转移、隐匿财产,拒绝接受任何调解方案。另一方面，被害方往往既寻求重判,又要求高额的民事赔偿。在法院已经形成刑事裁判的情况下,被害方坚信被告人已经构成犯罪,一般不愿意对赔偿数额作出太大的妥协,这也使得调解协议的达成变得更为困难。因此，“先刑后民”诉讼模式难以促使被告人对被害人进行赔偿来减少被害人的损失，从而没有降低犯罪的社会危害性。
而“先民后刑”诉讼模式对于促进被告人向被害人的赔偿有正面意义。对于被害人而言，先进行民事部分的审理就意味着他们能够得到被告人主动执行赔偿的机会更大，而且被告在这个时候往往会积极道歉、认罪悔过，对被害人精神上的抚慰效果也更为明显；对于被告而言，“先民后刑”模式为其提供了一种激励机制:如果积极履行民事赔偿义务,就可以获得从轻量刑的机会,如果没有对被害方作出足额的经济赔偿,法院就不会做出从轻量刑,甚至有可能从重科处刑罚，因此被告往往会主动地联系被害人家属进行赔礼道歉、积极赔偿。
换言之，“先民后刑”诉讼模式一方面因为被告更积极地道歉，给予了被害人更大的精神抚慰，可以说被告具有真诚悔罪的表现；另一方面被告也主动地与被害人协商赔偿，减少了被害人因犯罪而导致的损失。可以说，“先民后刑”诉讼模式在一定程度上有利于降低了犯罪的危害。
“先民后刑”诉讼模式有利于提高司法效率
众所周知，“先刑后民”诉讼模式下附带民事诉讼判决的执行率极低。东莞市中级人民法院统计，东莞市2003年到2006年间，附带民事判决的执行到位率最高的2005年为3.16%，最低的2006 年仅为0.77%，据媒体报道，崇文区法院2001年至2004年附带民事判决的执行率竟然为零。
而在“先民后刑”诉讼模式下，因为先行赔偿会作为刑事量刑的从轻情节，因此大多数被告愿意尽自己所能去积极赔偿被害人的损失，从而极大地提高了刑民交叉案件中民事部分的执行率，避免了民事部分的“空判”，维护了司法机关的权威，使司法的效率得到提高。
“先民后刑”诉讼模式有利于维护社会和谐
“先刑后民”诉讼模式下往往造成民事判决的“空判”，被害人及其家属往往没有得到应有的赔偿，而国家的被害人救济制度又难以满足目前的需要。不少被害人及其家属因为判决得不到执行而不信任法院，转而诉诸于上访，变成“上访专业户”。另一方面，如果发生像“封开血拆案”这样被害人滥用另行提起民事诉讼的权利来“谋财害命”的情况，因为这严重地违反了我国民众一直以来所接受的法价值观与法文化，被告人家属也不会服判，上访寻求减刑也是可以意料得到的事。而上访群众一直是困难司法机关的大难题。不少上访群众会因为自己的诉求没有得到满足而采取一些过激的手段以引起政府和社会的关注，便如唐慧。这些上访群众的行为对政府与司法机关的形象都有极大的负面影响。
“先民后刑”诉讼模式下被告人大多会尽力履行民事判决，而且在民事部分的审理过程中被害人往往参与其中，对民事判决的形成有认同感，不会有强烈的不服判的情绪。因此“先民后刑”诉讼模式下的被害人往往不会选择上访。
此外，被害人与被告人往往具有一定的社会关系，生活在同一群体内，“先刑后民”的诉讼模式使得被害人与被告人之间的关系长期处于冲突状态，不利于社会和谐关系的形成。而“先民后刑”诉讼模式使被告人和被害人在先进行的民事审理过程中有更多的接触与沟通机会，法院也从中调解促使双方能够缓和关系，从而使得“案结事了”的情况更为可能，更大程度地避免了双方关系及至于群体关系的紧张。
“先民后刑”诉讼模式具有内在正当性与外在有用性
虽然学界中不乏从被害人利益维护角度来支持“先民后刑”诉讼模式的学者，但是他们都在“先民后刑”诉讼模式存在“花钱买刑”嫌疑这个问题上遭到了质疑。笔者既然独辟蹊径从被告人利益维护角度来提倡“先民后刑”诉讼模式，明显不能逃避对“花钱买刑”这个质疑的回应。
一种制度、实践或者改革方案的正当性,一般可以从两个角度加以评判:一是内在的正当性,也就是是否符合某种价值理念和法律原则;二是外在的有用性,亦即是否达到了某种积极的社会效果。
就内在的正当性而言，学者们普遍认为刑事责任与民事责任两分，民事责任的赔偿义务履行不应减轻刑事责任的承担。但是前文已经说过，这种观点并不为我国司法界的高层所认同。“先刑后民”诉讼模式当然具有其内在的正当性：“民事侵权之诉与刑事公诉尽管具有相对的独立性,但两者毕竟是有着密切联系的,它们都来源于同一个犯罪行为,也一般都要通过同一场诉讼过程来确定犯罪和侵权的事实。考虑到被告人的认罪悔过、自首、立功等都可以成为法院从轻量刑的情节,而被告人在附带民事诉讼过程中的积极赔偿行为,作为一种体现被告人认罪悔过、弥补犯罪过失的举动,就很难不被视为一种“从轻量刑情节”;又考虑到民事赔偿可以减少被害人的损失,减轻被害人及其近亲属的身心创伤,化解双方的矛盾,促进社会的和谐,这又不能不被视为被告人通过赔偿减少犯罪危害程度的表现,也体现了被告人愿意回归社会、避免重新犯罪的意思表示。不仅如此,在司法实践中,被告人主动退还赃款赃物的行为,则被视为一种无可争议的“酌定从轻情节”。这种退还赃款赃物的行为与赔偿被害人经济损失的行为相比,除了所退还、赔偿的对象有所不同以外,其性质有什么本质区别呢?很显然,被告人履行民事赔偿义务的行为,在很大程度上属于社会危害程度降低、认罪悔过的表现,具有从轻处罚的刑法基础。这充分显示出在民事侵权之诉附属于刑事公诉的制度背景下,两种诉讼不可能具有完全的独立性,而势必会发生密切的联系。民事赔偿行为可以转化为法院从轻量刑的理由,这也就具有内在的正当性了。”
就外在的有用性而言，摆到眼前的司法实践已经证明，司法实务中法院自主采用“先民后刑”诉讼模式对于提高判决的执行率、当事人双方关系的和缓、减少当事人上访等有积极的意义。另外，我们也可以从新刑事诉讼法修改增加当事人和解程序发现立法者肯定和承认“先民后刑”诉讼模式以及被告人积极赔偿对司法效率的提高、营造和谐社会关系具有重要的促进作用。
综上，笔者认为在当下中国推行“先民后刑”诉讼模式的实行是具有合理性的。
刑民交叉案件“先民后刑”诉讼模式之实现路径
要对沿行已久的“先刑后民”诉讼模式进行改造使之变成“先民后刑”的诉讼模式是否意味着我们需要对刑事附带民事诉讼以及相关的民事诉讼规则进行伤骨动骨的修改呢？
答案是否定的。司法制度的改革应当循序渐进采取最经济的方式方法进行，伤筋动骨式的大修只有时代迫切需要时才加以考虑。那么怎样对刑民交叉案件进行改造，使其转变成“先民后刑”的诉讼模式呢？
笔者不太成熟的答案是只需要在立法或者司法解释中增加一款：“被告人有真诚悔罪表现，有意愿积极赔偿被害人及其法定代理人、近亲属的，应当在刑事案件审判前进行调解，调解不成的应在刑事审判进行前由法院主动进行民事部分的审理。”笔者的这个意见当然具有许多瑕疵，例如是否侵犯了被害人的民事诉权，违背了不告不理的原则等，但这些都是为了实现司法公正可能不得不牺牲的小利益，而笔者在此也仅是抛砖引玉，希望学界和实务界开始从被告人利益维护角度来思考刑民交叉案件，避免黄某兴等涉嫌故意杀人罪一案中被告人的正当利益被合法剥夺的悲剧再次重演。
结论
当前我国刑民交叉案件“先刑后民”诉讼模式的立法规定使得被害人及其法定代理人、近亲属可以合法地利用法律剥夺被告人因积极赔偿而从轻处罚的合法诉讼利益，这样的诉讼模式不符合我国的司法理念与法文化传统，因而是不合时宜的。“先民后刑”诉讼模式能够提高司法效率、促进社会和谐、减少犯罪的危害，是值得提倡的刑民交叉案件的诉讼模式。因此，我们有必要考虑用经济的方式方法对我国的刑民交叉诉讼模式进行转变。
注释：
被告赔偿被害人对量刑的影响可以通过笔者办理的另一个案例得到充分的体现：在孙雷明等涉嫌抢劫罪案中，被告人孙雷明一审被判处死刑立即执行。后来孙雷明积极联系被害人希望能够给予赔偿但未果，遂将赔偿款八万元打入法院账户委托法院转交被害人。在二审中法院认为“鉴于上诉人孙雷明积极检举他人犯罪构成立功（此情节在一审已经认定但仍判处死刑立即执行），且其家属在二审期间能积极代孙雷明赔偿被害人家属，可视为有悔罪表现。故对孙雷明判处死刑，可不必立即执行。”据此可以看出在刑事案件中，是否赔偿被害人家属具有重要的量刑意义。
陈卫东：《打破“先刑后民”，让司法价值回归》，《新京报》2005年1月6日。
规定了民商事案件“先刑后民”原则的相关司法解释还包括《关于审理存单纠纷案件
的若干规定》和《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》等。
《刑事诉讼法》第二百七十七条：“下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：(一)因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；(二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序”，第二百七十九条：“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚”。
郑鲁宁，何乃刚：《合并与分离:刑事附带民事诉讼制度的反思与重构》，《政法论坛(中国政法大学学报)》2003年第4期，第111页。持类似观点的学者很多，另参见肖建华：《刑事附带民事诉讼制度的内在冲突与协调》，《法学研究》2001年第6期；曲新久：《论刑事附带民事诉讼中公权与私权的协调》，《法学》2003年第8期；杨会新：《刑事被害人民事权益保护目标的回归》，《中国刑事法杂志》2011年第9期，等。
最高人民法院研究室编著，张军、江必新主编：《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》，人民法院出版社2013年版，第178－179页。
陈瑞华：《刑事附带民事诉讼的三种模式》，《法学研究》2009年第1期，第103页。
陈瑞华：《刑事附带民事诉讼的三种模式》，《法学研究》2009年第1期，第104页。
甄贞、申飞飞：《附带民事诉讼的困境与出路——以刑事和解为视角》，《法学杂志》2011年第10期，第102页。
陈瑞华：《刑事附带民事诉讼的三种模式》，《法学研究》2009年第1期，第107页。
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