■媒体事件引话题：

日前大S和汪小菲的婚礼低调开场，却因张朝阳发博高调引爆，大S和汪小菲谴责婚礼现场嘉宾张朝阳未经其允许用微博图文直播婚礼过程，侵犯其肖像权和隐私权，并通过律师发律师函，要求其赔礼道歉；而张朝阳则否认侵权，表示“既不认错，也不道歉，不记恨”。3月28日 “微博第一案” 宣判，法院判定360董事长周鸿祎构成名誉侵权，判令其向金山公司赔偿8万元，并连续7天在新浪、搜狐、网易三大网站的微博首页刊发致歉声明。

“微博”这一新兴的交流工具带给大家的并不光是快乐，微博侵权似乎也越来越多，针对微博侵权相关的一些问题，北京市天依律师事务所张律师做如下解析：

■侵权与否如何断：

大S和汪小菲的婚礼照被张朝阳发博，能否认定为侵权？

律师认为：如果发博传照片的行为未经权利人许可的情况下，张朝阳通过微博直播其婚礼过程的行为确已构成侵权。大S和汪小菲对其婚礼仪式低调举行，依法享有对其肖像及婚礼仪式自由选择以什么样的方式面对公众的支配权，也就是法律规定的权利人享有其肖像及个人信息的排他使用权。张朝阳未经大S和汪小菲允许，对外直播使用大S和汪小菲肖像的行为，侵害了大S和汪小菲的肖像权和隐私权，如由此引发不良网评，还很有可能会涉及到名誉侵权。

张朝阳提出直播得到大S和汪小菲的默许“不构成侵权”的观点，律师认为：人格权属于绝对权，须经明示许可，“默示”照样构成侵权。依照最高院民法通则若干问题的意见第66条规定，不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示，鉴于大S和汪小菲对张直播行为提出质异，表明未经其明示，因此，张的行为构成对权利人的肖像权及隐私权的侵害。具体而言，张朝阳侵犯了大S和汪小菲的肖像制作权、肖像使用权。实践中确有一些这样的观点称，只有以“营利为目的”的使用才构成侵权，张的行为并非以营利目的，则不构成侵权。这种认识在早期或许占主流，但通过最高院的相关司法判例和裁判要旨看，只要未经肖像权人本人的同意，再现他人肖像的行为，包括商业性的利用和非商业性的利用（引跟贴赚取流量或点击率的行为涉嫌商业目的），也即他人未经肖像权人同意的情况下，就肖像权人的肖像为营利或非营利目的公布、复制的行为，均构成侵权。

另外从事件本身来看，张认为在场有很多人都拍照发博，“大汪”视而不见，唯独找张的麻烦不应当，因此，不构成侵权。

律师认为：只要未经许可拍照、发博、再现，即构成侵权，在场其他多人的拍照行为改变不了“未经许可行为人的侵权性质”，只可能对责任后果程度或承担方式稍有影响，而无法改变侵权本质，只要未经权利人事后追认的，即符合侵权要件特征。

律师表示，此事的发生有或然因素，在此期待双方当事人能相互谅解平和处理。

■侵权后果分轻重：

网络侵权往往伤及公民的人格权，给权利人带来损害的同时，也会使行为人承担不利后果。依据侵权责任法规定，构成侵权的，行为人轻则承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的法律责任，重则还要承担赔偿损失的法律后果。

■常见侵权类型及表现：

界定发微博行为是否构成侵权的问题，需要综合判定，根据侵权责任法规定，微博博主属于网络用户，博主利用网络侵害他人民事权益，大致可分以下几种类型：

1、侵害人格权的主要表现：盗用或者假冒他人姓名，侵害他人姓名权；未经许可使用他人肖像，侵害他人肖像权；发表攻击、诽谤他人的文章，侵害他人名誉权；非法侵入他人电脑截取他人传输信息、擅自披露他人信息，侵害他人隐私权。

2、侵害财产权的主要表现：侵犯他人著作权与商标权，如擅自将他人作品进行数字化传输，规避技术措施侵犯他人数据库；在网络上使用他人注册商标，故意使消费者误认为该网站或微博为商标权或标识权人所有，恶意抢注与他人商标标识相同或类似的域名等行为。

现行有效规范此类行为的法律、法规、司法解释有：2009年实施的《侵权责任法》第三十六条规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任；2006年国务院制定了《信息网络传播权保护条例》； 2000年最高人民法院制定了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。

需要注意的问题是，现行法律法规只对网络用户、网络服务提供者侵犯他人民事权益的判断标准及应当承担的责任作了原则规定，对于微博（网络用户）的发博行为是否构成侵权、构成什么样的侵权行为以及责任构成要件、应当承担什么责任，还需要依据相关法律结合案情综合判断。网络服务提供者根据实际情况享有一定条件下的“避风港（塘）原则”的免责庇护和“红旗原则”的限制，这属于网络服务提供者的责任范畴，我们此次仅对网络用户的行为予以探讨，不涉及网络服务运营者。

■发博须知一二三：

为防止侵犯他人合法权益，发博时必须有法律意识，遵照法律、法规规定及网络服务者列明的须知内容；博客内容涉及真名实姓及现实中真人真事的，要征得权利人的明示同意，包括使用方式、博客内容，最好在发博前让权利人明示确认；如果涉及到转贴的，要对拟转贴来源、内容是否真实可信、言论或图片有无涉及到个人隐私、肖像，有无抵毁他人名誉、荣誉的内容等情况认真审核，并尽量征得首发博主的同意；如果发博后察觉到有涉嫌侵权的或者接到权利人、利害关系人通知删贴的，应及时删贴或告知网络服务提供者删除、断链、屏蔽。

■淡定维权有招式：

如果自己不幸被别人发博客侵权，要有维权意识，注意收集和保全证据，通过公证提取的方式保全对涉嫌博客，包括博主的网名、IP地址链、网络服务提供者、博客内容及表现形式等证据加以固定，有必要的还可以咨询或委托专业律师帮助收集证据，待证据收集程序完整后，可以委托律师向博主或网络服务提供者发送律师函，通知侵权者、网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施消除影响，就损失赔偿问题同网络用户以及网络服务提供者协商处理，或根据情况直接向法院提起维权诉讼。

■制发微博莫随意：

随着宽带技术日益普及，网民数量不断增长，网络产业发展迅猛，博客在网络经济中所占比重逐年增高，随之而来的微博侵权问题愈显突出，如何提高博客写手的发博水平以及利用博客服务大众，利用微博创建良好的网络环境，律师建议，微博写手要有积极向上的心态，要有权利和法律意识，与网民共同信守文明写博、信息互感的义务，写博时要心态平和，发博前要深思熟虑，莫将微博变成泄公愤报私仇的阵地，以防侵犯他人合法权益，给自己带来不必要的麻烦。建议博主了解一些基础法律知识，比如《侵权责任法》第三十六条；《信息网络传播权保护条例》第十三条、第十四条、第十五条、第十六条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条；《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条、第4条、第5条、第6条、第7条、第8条以及《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的决定(二)、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》相关条款。

北京市天依律师事务所 张生贵律师 13240422999

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