【导读提示】

建设施工合同中往往多发劳务分包行为，因分包人或实际施工人招雇人员从业，如何准确认定劳动关系与其他同类法律关系，如何保护当事人的合法权益，一直是司法实践中急需解决的问题；涉案当事人提供什么样的证据才具备或符合法律规定确定事实劳动关系的要件，如何判断各方当事人提供涉案证据的客观性、法律性、关联性，通过实际案例，专业律师一一评点。

【基本案情】

2011年4月9日，许某向北京市某区劳动仲裁委提起申请，要求依法确认其与北京大广装饰有限责任公司之间存在事实劳动法律关系，并提交了两份证人证言、受伤后住院治疗的病历、用人单位为其垫付医疗费的票据、其与用人单位之间的录音材料；单位答辩称：许某申请书中陈述的事实不属实，其主张确定劳动关系的理由不能成立，本公司从未与申请人形成任何事实劳动关系，公司没有人认识申请人，公司也从未向其发放过工资，本公司没有此人。许某可能是给他人换工帮工或跟人学徒造成事故，事发地点、时间、原因都不清楚，虽然有借支医疗费的行为，但出借医疗费的行为不能代表认可“事实劳动关系”。申请人无证据证明与答辩人之间形成事实劳动关系，其主张不符合法律关于“事实劳动关系”的确定要件，申请人受伤与答辩人无关，申请人与他人之间发生雇工、帮工、换工或学徒关系受伤，应通过其他途径向其利害关系人主张。

【庭审争点】

1、花样翻新的证据能否足以证明事实劳动关系？

2011年4月27日星期三上午，此案的庭审准时拉开，经申请人陈述、被申请人答辩后，双方开庭向仲裁庭举证。

根据争议焦点，申请人认为具备事实劳动关系。

首先、申请人当庭提供了两位证人，经庭审查明，该两名证人之间系叔侄关系，此前都向仲裁庭提交了书面证词。

庭审质证中发生了有趣的一幕：

经质证查实，证人当庭的陈述内容与此前提交的书证之间发生明显的矛盾，比如书面证词中曾明确指称“许某是大广公司的员工”，庭审陈述中又称其不知道许某是不是公司的员工，只知道其在某工地干活，干活的地方相距楼上楼下，未亲眼看见许某是如何以及受伤过程。庭审询问其干活的工地是那家公司承包的，证人陈述不清楚；用人单位的代理人追问证人，是否知道许某是如何到被申请人公司的？证人答复是证人找来干活的；公司代理人问证人自己是哪一家公司的员工，证人说是被申请人公司的，用人单位又问其公司名称叫什么，证人却说不上名称，也不能出示与用人单位之间的劳动合同以及能确认劳动关系的任何证据；庭审似乎变成了由确认许某的事实劳动关系变成确认证人与用人单位之间的劳动关系。

2、叔侄串证核心内容在质证中意外露出马脚：

根据庭审质证情况，被申请人的代理人感觉到证人当庭陈述与此前证词发生冲突，于是启动核查证言来源问题，经反复追问，证人终于承认并向仲裁庭明确，此前申请人提交的书面证词是申请人的父亲写好后要求证人签名，证人同时自认许某是证人找来干活的。

申请人的另一位证人向法庭提交的证词内容与前面的证人（叔证）提交的完全一样，从用词风格、语句表达、书写笔迹、甚至字数、签名位置等方面，一模一样，同一版本复制形成；于是，被申请人公司的代理人追问此证人证词来源，证人称“是自己写的”，代理人要求证人当庭重新抄写一遍，证人不敢，由于证人是一证一质，侄子证言不知此前其叔叔证言的的询问情况，还可能大着胆子按照庭前“集训”的想法陈述，结果未料被申请人的代理人要求当庭抄写查验笔迹的招，这下给证人造成被动境地，证人不得不谎称手坏了写不了。证人如此狡辩代理人早有料到，由于其叔的证言称证词是申请人的父亲写的，其侄的证言称自己书写的，而两份证词又是同一个版本，侄子证人又不敢写，代理人继续追问，让证人验看两份证词内容，让其解释“为何自称亲笔书写的内容与其叔证称申请人父亲书写的内容完全一致”，如何辩解，证人只能哑口无言，足可得出证人伪或串证甚至贿证的结论。

3、代理人越位核查证言笔录，纵证人“补强”证词引庭审激烈争执：

证言质证阶段完成后，仲裁庭交由证人核对，证人核对无误准备签字，此时，申请方代理人索要笔录核实，并不时要求证人补正证词，被申请人的代理人对此提出严正疑问，根据名方当事人自己核实自己的证词的规定，代理人无权替证人考虑事实，但申请人的代理人强词夺理，称做为申请方代理人有权核对证人证言，此言引庭审参与人哗然。

证人经申请方代理人示意后，也非常配合，向仲裁庭主持人要求改变证词，激烈争论之后，主持人也未能制止住，证人对质证阶段的陈述又依照申请方代理人的示意“补正”了不少内容，被申请人的代理人无耐只强调和要求庭审笔录中明确记清证人是在申请方代理人示意下，在核对笔录期间改变证词内容的事实过程。

被申请人代理人不无语重道，证人在作证前已经对事实深思熟虑，更有可能经过本方代理人的精心培训，在庭审中还要借口记不清或想不起来为由，改变或补强已经质证过的证言，这真的属于兵家之大忌。

中国文化传统使人们趋向于多一事不如少一事，有比较积极作证的人，这些往往都是当事人的亲属或朋友，对这些证人提供的证言的可采信程序必须加以关注，那些与案件没有利害关系的证人一般不愿作证。

身为律师维护当事人的合法权益当属首要，但最起码的是要遵循法律和基本事实，律师的执业生涯中时刻注意对任何证据的可信性和准确性保持高度警惕，律师不能相信任何一方当事人或证人的一面之词，更不能以当事人的解释填补事实链上的空白或模糊点。律师往往认为自书对案情事实的结论是正确的，或是受到曾办过此类案件的启发，报以一种常理反应的思路和想法，须知这种填补是推理的产物，是没有办法的办法，是权宜之计，案件事实空白点的出现对律师是一种严峻的考验，不可在听完当事人或证人陈述之后就轻易形成对案件的印象或结论，尽而放弃探究过程，到头来发现事实竟然与当事人或证人的陈述有如此大的差距，但为时已晚，凭想当然或让证人按着律师设计的路子出证，这可以说是办案人缺乏职业道德或执业纪律问题的一种表现，不走脑子不上心的纵证人填补或回避事实的作法都是极为有害的。

4、伤情病历资料垫支药费能否成为事实劳动关系的实质要件？

本案申请人向仲裁庭提交了一本住院病历，证明其受伤住院情况，提供了药费收据，证明用人单位垫付，此项证据可否成为确定事实劳动的实质要件。对此，不可一概肯定，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)，确立劳动关系的有关事项明确，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工 招聘 “登记表”“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。从通知查知，确认劳动关系需要从形式和实质两方面的要件考查，形式上要有劳动者与用人单位之间的意思表示，实质上要有劳动者接受用人单位的监督管理，从本案情况看，申请人提交的病历，拟证明在工地上受伤，但病历资料并无受伤地点及伤情过程，更不能证明是为用人单位提供劳动或因用人单位管理监督失查造成伤害，因此，病历资料不能证明事实劳动关系；垫付医疗费的证据更不能证明事实劳动，这个道理很简单，就如同“救人者不等于必然是伤人者”一样，而且，如果因他人垫付药费就推定为必须承担工伤事故责任，这样的思维定势是很危险的，因此建议在司法中不可以将垫付药费或事先借支的行为划定为确认事实劳动关系或其他责任承担的要件事实，否则对社会有百害而无一利。春晚中冯巩先生表演的雷人小品活脱脱诠释了社会现象，“你不撞人你能救人？”的推理曾经害苦了社会风气。这个深刻的教训令人思索，其实在最高人民法院民事诉讼证据规定中已经有这样的解释，将当事人因诉前调解或协商处理的意思和行为，不能认定为对其不利的证据，垫付医疗费的行为自然不能成为确定事实劳动的证据。

5、关于建筑施工企业用人方面的特殊规定是否适用本案？

司法解释规定，建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。这一规定是特定条件下出台的，主要是解决实际施工人与发包方之间拖欠民工工资问题而设立，其中的资质要求做为确认无效转包并由发包人承担责任的依据，这里面包含的内容比较复杂，从施工人与发包人、承包人与转包人方间的两种合同关系为出发点，突破债是相对性原则，以侵权归责原则划分责任。并非单独出现此项规定即可确认劳动关系，因未签订劳动合同而引发的相关纠纷比较普遍，由于目前有些用人单位对基本劳动法律知识缺乏应有的掌握或者为了不缴纳社会保险费用等不主动与劳动者签订劳动合同，我国劳动力过剩，劳动力市场相对饱和，也是一个客观原因。因而，留给劳动者选择就业的余地比较小，从而被迫放弃部分合法权益。参照北京市高级人民法院司法判决要旨可以看出，事实劳动关系的认定，一般应具备一系列条件：第一，用人单位向劳动者支付劳动报酬；第二，劳动者付出劳动就是用人单位业务组成部分或劳动者实际接收用人单位的管理约束；第三，用人单位为劳动者发放“工作证”或“服务证”等身份证件，或填写“登记表”、“报名表”，允许劳动者以用人单位员工的名义工作。劳动者对内应必须是能被视为用人单位的一员，对外能代表用人单位，双方才能存在雇佣关系；第四，劳动者在用人单位工作必须达到一定的期限。本案中原告不能提供工资卡、服务或员工号牌等实质证据，单位提供的考勤表、工资花名册中无申请人之名，申请人不能提供接受单位管理监督的法定证据，难以认定双方之间存在事实劳动关系。

最高人民法院建设工程施工合同司法解释将发包人、转包人与实际施工人之间因未签合同或无资质承包引发的争议归入劳务合同纠纷，并非劳动法调整的范围，劳务关系是劳动法规定的用人单位以外的各种主体与劳动者之间形成的劳动关系，从历史角度考察，劳动合同是从一般劳动关系的基础上发展而来的，在合同内容上，劳务关系与劳动合同指向的劳动关系有本质区别，其主要差别在于受国家干预的程度不同，劳动关系的具体内容是通过双方约定确立，劳动合同的自由协商受一定限制，以国家法定的劳动条件、劳动保护为基本条款。劳务合同与劳动合同的主要区别体现在：主体不同，劳务雇佣一般发生在除劳动法规定的三类主体以外的自然人之间或临时用工；适用法律不同，劳务关系受民法调整，劳动关系受劳动法调整，劳动法与民法属于特别法与普通法的关系。劳务分包合同性质上属于建设工程施工合同，其既不是劳动合同，也不是在发包人与承包人之间劳务关系的合同，更不是企业或单位内部的劳务合同，劳务合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，本案看是由装饰装修合同而产生的劳务分包合同，因此，应当将此案中的事实理解为装修工程施工合同的一部分。

【律师点评】

本案申请人关于事实劳动关系的主张及请求缺乏法律规定，其诉求难以得到支持。

1、有争议的证人提供有争议的证言形成争议叠加，证据与证据之间存在矛盾，不能证明事实劳动关系；

许某提供的“证人”（边某二人系叔侄关系不是大广公司的员工，边某自认许是他找干活），庭审陈述的内容前后说法出现矛盾，与证词之间有冲突，证人述称证词系许父所写，证人未看到受伤过程、也并非公司职员，其证言是主观判断，并非对客观事实的描述；事实证明许是证人雇用的人员，发生伤害应由证人承担后果，证人为逃避赔偿责任，因与申请人之间有利害关系，提供的证据缺乏客观真实性，有争议的证人出具有争议的证言，结果必然是争议的叠加，此项证据不真实；医疗病历、住院费票据与认定事实劳动之间没有法律关联性，住院费并公司承担。被申请人对其受伤过程、时间、地点均有异议，病历中没有记录受伤地点及过程，仅有证言陈述，不能提供工号牌、工资卡、服务证，不能提供此项工程的施工主体及法律关系。法律规定事实劳动与工作伤害不是同一法律关系，申请人关于受伤的陈述不能证明事实劳动关系。

2、申请人的主张理由不具备法律规定确认事实劳动关系要件；

由于实践中大量存在着劳动、劳务、学徒、实习、换工、帮工、承揽等多种事实现象，依据劳动和社会保障部及最高人民法院关于确认事实劳动关系的司法解释，因此，法律规定确认事实劳动关系从“主体资格是否合法、是否接受用人单位的管理、指挥或监督、提供的劳动是用人单位业务组成部分、劳动持续时间、用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件、向劳动者支付报酬”等方面审查判断。

司法实践中规定只有符合形式和实质两种情况的才能构成事实劳动关系：一是劳动合同期满后延期阶段提供劳动的；二是能够提供诸如招工登记表、持有工资卡、考勤表、工作证、工号牌等客观证据的，申请人不能提供符合法律规定的事实证据。公司向仲裁庭提交了2010年三季度的考勤表、工资表、员工名册，证明许某并非本公司员工，申请人并无反证主张。

3、申请人以“建筑施工企业将工程业务发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该单组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”为由，断定事实劳动关系理由不当。

申请人对关于施工企业的用工规定发生曲解。司法解释规定确定事实劳动关系属于须以主体资格、接受监督、从业时间、业务组成等多项证据及内容综合认定，并非单纯有此项内容即可认定事实劳动关系；申请人不能提供其接受大广的劳动监督、不能提供用工时间、其业务并非大广公司的组成部分，其劳动工具系自备，许某从未向大广支付过劳动报酬，依照证人陈述，许某系由边华渠找去干活的，边华渠系临时承包工程的小包工头，许某与边华渠之间存在聘用关系。

建筑施工企业将工程发包给不具用人主体资格的组织或自然人为前提，大广公司承包的“门窗木工”，作业量不足八万元，系劳务作业，由具备木工经验的自然人独立承揽，符合法律规定的劳务承揽，不存在非法转包，申请人不能证明非法，不能适用此节。申请人不能提供形式和实质内容两方面的证据，双方之间未发生关于劳动关系的约定或意思表示，申请人对大广公司没有人格从属性与经济从属性关系，其主张与事实劳动关系的基本法律特征明显不符，法律不能强制确认二者之间存在事实劳动关系，避免将许某其与他人之间建筑施工分包引起的劳务或承揽帮换工或学徒等关系与劳动关系混淆。

北京市天依律师事务所 张生贵律师

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