一、预约与本约的界定不明
《商品房买卖合同司法解释》第5条规定:商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容。并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第16条规定商品房买卖合同应当明确13项主要内容,实践中有疑问的是:《商品房销售管理办法》规定的13项内容是否必须全部具备才构成商品房买卖合同的本约,还是仅需具备若干必要要件即可?
司法实践对此问题态度不一，我们认为：成立商品房买卖合同只需具备核心要件即可。无需13项内容全部具备。
理由如下：
1. 合同法司法解释明确了合同的必备要件。《合同法》解释（二）规定“:当事人对合同是否成立存在争议。人民法院能够确定当事入名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
因此，合同只需具备当事人、标的和数量即可成立。合同欠缺的其他内容可以通过合同法的规定予以确定。
2. 商品房买卖合同欠缺部分内容不影响合同目的的实现。
3. 具备核心要件即构成商品房买卖合同对当事人的利益保护更为公平。
二、欺诈惩罚性赔偿规定与消法的融合
《商品房买卖合同司法解释》第9条规定出卖人实施欺诈行为的,买受人可以请求出卖人承担不超过已付购房款1倍的赔偿责任,该规定与2013年新修订的《消费者权益保护法》的3倍罚金的规定并不一致。由此产生的问题是,《商品房买卖合同司法解释》第9条与新修订的《消费者权益保护法》第55条如何协调？焦点问题是商品房的购房人是否属于消费者。
我们认为,在商品房买卖合同领域,考虑到标的额较大。如果适用3倍赔偿对开发商要求过苛。可明确规定商品房买卖不适用新消法的规定,继续沿用《商品房买卖合同司法解释》第9条的规定。
三、房屋交付标准与物权法的融合
《商品房买卖合同司法解释》第11条规定:对房屋的转移占有,视为房屋的交付使用,但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险以交付使用时点为转折点。该条制定时我国尚未颁布物权法。因此,《商品房买卖合同司法解释》第11条的规定在《物权法》已经出台以及房屋登记制度已经建立的情况下,已经不符合现行法律的规定。而且《合同法》第142条也做出了风险承担的规定。
由于物权法采纳了物权变动登记生效主义。此处的交付应理解为物权登记变动,而非占有的转移,房屋毁损、灭失的风险也应以登记转移为转折点。这样既有利于维护不动产登记的公示公信效力。也有利于出卖人有效控制风险。防止大量逾期办证情形的出现。
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