滨海法院审理的涉及合同违约与侵权责任竞合案件的代理意见
代理意见
尊敬的审判长、审判员：
根据我国《民事诉讼法》及《律师法》的有关规定，在原告天津市xx工贸有限责任公司（以下简称“xx工贸”）与被告中建六局xx有限公司（以下简称“中建六局”）侵权赔偿纠纷案件中，天津融汇律师事务所接受本案原告的委托，指派郭岩律师作为其一审诉讼代理人，依法出庭参加诉讼。庭审前，代理人对案情进行了充分的了解，对其中涉及的法律问题进行了深入研究，现就庭审中的争议焦点，根据证据、依照法律，发表如下代理意见，供贵院参考，并望采纳。
一、被告非法占有原告享有所有权的模板的行为是一种侵权行为，侵犯了原告对模板的所有权。本案中原告主张的债权是一种侵权之债。
对于被告非法占有原告所有的模板的事实，原、被告双方均无异议。上述事实也已经被天津市滨海新区人民法院以（2011）滨塘商初字第236号民事判决书和天津市第二中级人民法院以（2011）二中民一终字第0902号民事判决书所确认。被告的占有是无权占有，非法占有，是一种侵权行为，侵犯了原告的所有权，这给原告造成了极大的经济损失。被告的这种侵权行为一直持续到2012年6月26日，法院强制执行将上述被非法占有的模板返还给原告之日止【至今为止仍有20.16㎡的模板未予返还】。因此，原告基于被告的侵权行为给其造成的经济损失，要求被告按照上述被非法占有的模板的市场租金标准赔偿原告的经济损失。
二、本案原告向被告主张的侵权损失，无法通过原告向案外人重庆京都建筑劳务有限责任公司（以下简称“重庆京都”）主张合同之债获得弥补。因此，只能在本案中向被告主张。
原告与重庆京都的《建筑模板租赁合同》，租赁期限早已届满。上述模板也早已处于被告的实际占有之下，后被公安机关依法扣押。因此，上述模板早已脱离重庆京都的实际控制，此时，重庆京都事实上已经无法返还租赁物。要求事实上履行不能的重庆京都公司返还租赁物并赔偿损失，有违公平原则，也使原告的权益事实上无法得到保障。而被告是上述模板的实际占有者、使用者、受益者，当公安机关将上述模板发还给原告，原告前往被告处领取时，又是被告抗拒公安机关执法，阻拦原告领取上述模板，使模板长期处于被告非法占有之下。被告本身作为建筑企业也需要使用大量模板，而非法占有、使用原告的这些模板可以给被告节省巨额租金而获得巨大非法利益。因此，由被告承担非法占有模板期间原告的经济损失于法于理均应得到支持。
三、被告因侵权行为给原告造成的经济损失可以参照原告与案外人重庆京都签订的《建筑模板租赁合同》中的租金标准确定，也可以由法院委托有资质的鉴定机构对原告的损失数额进行鉴定。
原告作为从事模板租赁业务的企业，其获得收益的唯一途径就是出租租赁物，当其租赁物被非法占有时，也就丧失了获得收益的可能，其所遭受经济损失则属必然。此时原告的地位相当于房屋租赁中的出租人，当租赁合同期满，承租人擅自将房屋交给第三人占有，此时，房屋的所有人主张腾房并要求第三人参照房屋租赁费承担房屋占有期间的占用费是能够获得法律支持的。同理，同属物权的原告对模板的所有权也应获得与房屋所有权人同等尊重。原告与案外人重庆京都签订的《建筑模板租赁合同》中所约定的租金是一种市场价格，能够反映当时的市场租赁价格。且租赁合同中记载的租赁物与被告非法占有的模板为同一物品，更具有可参照性。因此，可以参照租赁合同中约定的租赁费标准判决被告承担因侵权行为给原告造成的损失数额。如若被告对参照《建筑模板租赁合同》计算侵权损失存在异议，则可以由法院委托鉴定机构进行鉴定以确定最终数额。
四、本案中，原告主张的经济损失以前从未在任何诉讼中主张过，更未经过人民法院裁判。因此，不受“一事不再理”诉讼原则的约束。
本案中，原告主张的经济损失是从2011年7月至2012年5月，这有别于天津市滨海新区人民法院（2011）滨塘商初字第236号民事案件中审理的2009年11月至2011年6月的损失。并且，本案中原告是基于被告的侵权行为主张的侵权之债，不同于原告基于合同之债在天津市滨海新区人民法院（2011）滨塘商初字第236号民事案件中主张的2009年11月至2011年6月的租金损失。可以说，天津市滨海新区人民法院以原、被告之间不存在租赁合同关系为由，驳回原告对2009年11月至2011年6月的租金损失的主张是合理的。这主要是由于原告当时在合同之债和侵权之债竞合之时选择诉由错误所致。但在本案中，原告变更了诉由，主张一个新的期间【2011年7月至2012年5月】的经济损失。在合同之债与侵权之债存在竞合的情况下，合同之债和侵权之债必有其一是成立的。否则，合同之债与侵权之债都不成立的话，就等于说被告的非法占有未受到法律的任何否定评价，原告的损失也无论如何得不到合理赔偿，这客观上鼓励了被告这种非法占有行为，并鼓励其依靠巧取豪夺而任意损害物权所有人的合法权益而受益。
综上所述，被告的侵权行为成立，并且给原告造成了巨额经济损失。本案中，原告要求被告承担侵权赔偿责任的诉讼请求合理、合法，有理、有据，应当得到人民法院的支持。
以上代理意见请合议庭充分予以考虑，并望采纳！
天津融汇律师事务所
律师：郭岩
2015年10月06日
郭岩律师办案心得：简单的案件复杂化，复杂的案件简单化。
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