周某诉徐某房屋买卖合同纠纷
徐某代理人的代理意见
尊敬的审判长：
根据我国《民事诉讼法》及《律师法》的有关规定，在周某诉徐某、房屋买卖合同纠纷案中，天津融汇律师事务所接受徐某的委托，指派郭岩律师作为其一审诉讼代理人，依法出庭参加诉讼。庭审前，代理人对案情进行了充分的了解，对其中涉及的法律问题进行了深入研究，现就庭审中的争议焦点，根据证据、依照法律，发表如下代理意见，供贵院参考，并望采纳。
一、原告未于2016年4月13日到房管局签订《天津市房产买卖协议》是违约行为，导致双方于2016年4月20日之前签订《天津市房产买卖协议》成为不可能。
原告在开庭时明确承认其在2016年4月13日并未去河东区房管局。原告给自己找的理由是其接到中介一个陌生男子打来电话告诉她徐某4月13日有事去不了，她又给徐某本人打电话确认了徐某确实去不了。本代理人认为原告的理由完全是撒谎，根本站不住脚。
首先，徐某从来没有给中介的陌生人打过电话说其第二天有事去不了房管局；
其次，原告也从来没有给徐某打过电话确认过此事，下列情节可以证明原告给徐某打电话确认过的说法为虚假陈述：
1.在原告提供的所谓“与徐某爱人通话”录音的第5分34秒，原告明确表示“因为也一直没人给我于大哥电话，大姨也不给”，既然原告连徐某的电话号码都没有，如何给徐某打的电话？又是如何确认的徐某本人表示4月13号有事去不了的？【对录音的质证意见在下文有专门论述】
2.在原告提供的所谓“与徐某夫妇谈话录像”的第5分44秒，原告明确表示“咱两家从来没有通过话，对不对？”，既然原告都没有跟徐某一家通过话，其又是如何与徐某本人确认其4月13号去不了房管局的？【对录像的质证意见在下文有专门论述】
以上种种实例表明，原告给自己找的理由是完全没有事实跟据的，这仅仅是她给自己的违约行为找的牵强借口而已。
2016年4月13日到房管局签协议是徐某3月21日排了一上午队才预约成功的，由于到房管局办理业务的人异常的多，所以至少得提前20天预约，如果4月13日原告不去房管局，那么4月20日前是无论如何也签不成协议的。而原告仅仅因为其想更换贷款银行并等其首付款到位后再去签协议，而不顾预约日期擅自不到房管局签协议，是造成《房产交易合同》不能继续履行的根本原因。
二、原告未按照《房产交易合同》第3条的约定于2016年4月20日之前向银行申请贷款，构成违约。
《房产交易合同》的第3条明确约定，乙方（原告）应于2016年4月20日前办理贷款申请手续。原告在庭审中明确承认其未向银行申请贷款，甚至连向哪家银行申请贷款都没有确定。原告的理由是，只有到房管局签订《天津市房产买卖协议》后才能办贷款，认为这一条款履行不了。
众所周知，向银行贷款需要先向银行提交贷款申请表，银行受理后会由信贷人员对贷款申请人的信用情况、个人收入情况、婚姻状况、拟提供的抵押物情况、拟提供的保证人资信情况进行为期数个工作日的背景调查，才能决定是否向其提供贷款，只有这些条件都符合银行要求后才能正式签订《贷款协议》，审核期间因不同银行而长短各异。这就是需要提前申请贷款的原因。
并且，根据《房屋买卖流程图》，在“将办理贷款、过户的相关资料报送办理机构”,在“签订《房产交易合同》等交易文件”之后，在“签订《天津市房产买卖协议-资金监管》”之前。而“贷款银行面签、批贷”在“签订《天津市房产买卖协议-资金监管》”之后。
由此可见，向银行申请贷款与与银行正式签订《贷款协议》并不是同一个概念，原告故意将向银行申请贷款与与银行签订《贷款协议》的两个不同时间点合二为一，其目的就是为自己的违约行为找借口。
另外，《房产交易合同》中的任何一条都是对双方有约束力的，第3条也不例外，这一条规定的是原告的单方义务。在签订合同时徐某是信赖这一条款是能够履行且对原告具有约束力的，徐某对《交易流程图》的信赖也是如此，起码徐某认为交易就应该按照这个流程图来进行。现在原告认为该条款履行不了，那么履行不了为何要这样签，履行不了的责任应由原告自行承担，对此被告满懿金服（天津）房地产咨询有限公司也有不可推卸的责任。
综上，原告的上述两项违约行为是导致交易无法继续下去的根本原因，原告的违约行为使得徐某获得了抗辩权，可以不再将房屋卖给原告，不管是以何种理由提出来的。
三、原告提供的证据不足以证明徐某存在根本违约行为。
原告仅提供了两份证据试图证明徐某存在违约行为，一份是电话录音，另一份是录像。
第一，关于电话录音，原告试图证明:1.与原告通话的人是徐某的爱人；2.通话录音发生于2016年4月14日；3.通话的内容。
对该电话录音，本代理人认为：
1.无法确认通话的人的身份；
2.无法确认录音录制的准确时间；
3.仅能证明有两个人说了录音内容中的那些话，仅此而已。
因此，对于待证事实来说，该录音属于孤证。原告并未为待证事实建立完整的证据链。
从通话内容上看，一个人在第3分34秒说：“我也没跟我妈商量，我也没跟我们对象商量，反正我的意思啊，最低160万，我也不卖180，最低160万。”假设这个说话的人就是徐某的爱人，那么她说的话也明确表示没跟徐某及其母亲商量，是擅自做主，与本案无关联性。诉争房屋为徐某2001年7月30日取得，徐某结婚于2008年10月16日，因此，该房屋属于徐某个人财产，即便是徐某的爱人也无权干涉。另外，在原告提供的所谓“与徐某夫妇谈话录像”的第2分04秒，“你当初没在场”，第2分19秒，“为什么派一个不知情的人”，第5分44秒，原告明确表示“咱两家从来没有通过话，对不对？”，这写话进一步印证了所谓“与徐某爱人通话”电话录音的虚假性。
第二，关于录像，原告未提供旁证佐证该份录像的形成时间，对于待证事实来说，该份录像也属于孤证，原告并未为待证事实建立完整的证据链。内容上，原告及其家人多次提到签订合同时徐某爱人“不在现场”、“不知情”、“无权说话”，这与原告当庭陈述的徐某爱人在签合同时在场、徐某爱人有权代表徐某的陈述相互矛盾，要么原告当庭陈述为假，要么录像内容为假。
第三，上述录音、录像均是孤证，没有其他证据佐证，且是原告采取偷录的方式取得的，未经当事人同意，甚至在当事人明确表示反对的情况下形成的，不具有合法性，不应采纳为证据。1995年3月6日《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》明确将未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条对视听资料的采纳提出了严格要求：1.有其他证据佐证；2.合法手段取得；3.无疑点。原告提供的两份试听资料证据均是孤证，无其他证据佐证其真实性、合法性、关联性，最高院的批复也确认了其“不合法性”，与原告当庭陈述存在众多矛盾之处存在疑点，因此，该两份试听资料不具有证据能力。
综上，原告提供的证据不足以证明徐某存在根本违约行为。
四、徐某与原告协商解除合同的谈判发生在原告存在多项违约行为导致合同无法继续履行的前提下【在第一节中有论述】。
在原告存在多项违约导致合同已不可能继续履行的前提下，双方就合同的后续问题进行谈判【具体时间应为4月20日之后】，在谈判过程中原告有预谋的采取言语刺激激怒徐某及其家人，使其在失去理智情况下可能说过不再把房屋以原价卖给原告的过激言论。这些言论是在原告明知自己违约在先，有预谋、有目的的诱使徐某及其家人说出对己方不利的言语，而原告却得以隐藏对自己不利的事实，可以说在原告处心积虑设下圈套的会谈下不可能反映事实真相的全貌。原告的处心积虑与徐某一家的毫无设防形成鲜明的对比。本代理人认为，在原告违约在先，合同履行不了成为既成事实的情况下，徐某有权拒绝将房屋卖给原告、更有权不以原价格将房屋卖给原告，对此，徐某并不存在任何违约行为。且双方的谈判发生在调解过程中，徐某及其家人为了达成调解、和解的目的，对原告的某些言语不予争辩，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”的精神，这些沉默及言语不应成为对其不利的证据。
综上所述，因原告违约在先，导致合同无法继续履行，对此，徐某不存在任何违约行为。因此，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
以上代理意见请合议庭充分予以考虑，并望采纳！
天津融汇律师事务所
律师：郭岩
2016年07月05日
郭岩律师办案心得：简单的案件复杂化，复杂的案件简单化。
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