广州市荔湾区人民检察院:
本律师在贵院正在审查起诉的朱某高涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪、聚众扰乱社会秩序罪、寻衅滋事罪一案中担任犯罪嫌疑人朱某高的辩护人,经过详细查阅了本案的全部案卷材料后认为:《起诉意见书》(穗公海诉字(2016)第2501号)认定“在多方合力及集团化的利益共同驱使下,该团伙逐步形成以刘某添、朱某高、陈某登、刘某东为首,以刘某超、刘某鹏、孔某雄等16人为主要骨干,以刘某坤、陈某昌、钟某洪等53人为手下马仔的黑社会性质组织”,并没有严格按照《中华人民共和国刑法》(以下简称“《刑法》”)《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“《司法解释》”)中关于黑社会性质组织应当同时具备的四个特征进行客观定性,对黑社会性质组织的降格认定也导致朱某高及其他同案犯罪嫌疑人被“黑打”。
讨论涉案团伙是否构成黑社会性质组织,是认定刘某添、朱某高等人是否构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪的逻辑前提。根据《刑法》第二百九十四条第五款规定,黑社会性质的组织应当同时具备以下特征:
(一)形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定(组织特征);
(二)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动(经济特征);
(三)以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众(行为特征);
(四)通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序(非法控制特征)。
然而,根据相关证据材料,涉案组织是否符合以上四个特征,辩护人就已经与《起诉意见书》存在不同的看法。为了厘清本案的争议焦点,辩护人首先分析《起诉意见书》认定的事实前提和定性逻辑,然后再结合法律和证据提出辩护意见主张涉案人员未形成黑社会性质组织,《起诉意见书》认定朱某高构成组织、领导黑社会性质组织罪缺乏事实前提。
一、《起诉意见书》认定朱某高构成犯罪的事实前提和定性逻辑
《起诉意见书》认定涉案团伙构成黑社会性质组织的犯罪事实如下:1999年刘某添利用其任职黄埔区某村村委书记的便利条件,获取某村辖内的土地征收、补偿、投资、建设等有关信息,从而为抢得工程和原材料供应获得先机。为了巩固其家族利益,于2004年密谋刘某森、刘某东等数十人持枪带棍,在某村村口砸烧车辆、追打刘某勇等人,最终抢得某工业园的工程,以此奠定村霸地位。2004年刘某添纠合朱某高、钟某球、陈某辉等人成立广东砼利混凝土有限公司(以下简称“某利公司”,2010年改名为广东某强公司,以下简称“某强公司”),2006年刘某东注册成立广州市萝岗区某石方工程队,两间公司的成立使更多人相继投靠刘氏家族,两公司又通过阻拦施工、强迫交易等非法手段抢得工程,并以高出当地市场价格供应给施工方,从而达到垄断工程及建筑原材料的目的,实现利益共同体。刘某添宣传某村辖内工程由本村人员承建,公司与承建商发生矛盾时又以领导身份调解庇护,在某村辖内村社安插要职,以保证对工程与原材料供应的控制。陈某登在1995年、2001年、2005年数次制造枪击滋事伤人案,自2001年以来多次带领手下以威胁、阻扰等手段获取工程。刘某添、朱某高、陈某登、刘某东等通过成立并安排不同的公司走账以达到偷漏税和逃避侦查目的。刘某成等人与邝某强、黄某勇等人在某村社区开设赌场摆放老虎机供他人赌博。综合以上事实,《起诉意见书》认定涉案团伙构成黑社会组织性质,暂且不论认定的事实是否有相应证据的支撑,其定性逻辑是:
第一,2004年涉案团伙密谋持枪打砸伤人是组织发展成为黑社会性质组织的起点;组织通过某强公司、某石方工程队、某某工程队等吸纳人员,使组织最终发展形成以刘某添、朱某高、刘某东、陈某登为首,骨干成员基本固定的涉黑组织;故符合黑社会性质组织的组织特征;
第二,涉案组织通过有组织的阻拦施工等手段夺取工程或建材供应权,以获取经济利益,垄断了某村辖内工程及原材料供应,由此涉案组织积累了较大的经济实力;涉案组织将获取的经济利益用于成员分红或分发工资,维系了犯罪组织的生产和发展;故符合黑社会性质组织的经济特征;
第三,刘氏兄弟及陈某登均有持枪滋事的行为,较明显地体现了暴力的特征,刘某东、陈某登、朱某高等人有组织地多次实施以阻扰、威胁为手段的违法犯罪活动,均符合“为非作恶,欺压、残害群众”的表现,符合黑社会性质组织的行为特征;
第四,涉案团伙通过划分某村辖内市场,在某村的建筑工程及建材领域已形成非法控制和重大影响,称霸一方,使正常的行业准入、市场竞争不能得以运行,严重破坏了经济、社会秩序,符合黑社会性质组织的非法控制特征。
因此,涉案团伙构成黑社会性质组织。
《起诉意见书》中并没有载明关于以上四个特征的分析,但从犯罪事实的描述及排列的先后顺序可以合理推断。然而,我们认为当前案卷证据不能反映涉案组织符合黑社会性质组织的四个特征中的任何一个,故《起诉意见书》存在事实认定不清,法律适用错误。辩护人具体观点如下:
二、《起诉意见书》通过堆砌的事件,认定涉黑组织的人员构成和层级关系,但事实上本案的组织者、领导者并不明确,骨干成员也不固定,未形成稳定的组织,没有较为严格的组织纪律;涉案公司形成上下级关系,但该架构是为了经营管理需要,而不是为了违法犯罪活动的组织分工;《起诉意见书》对2004年刘某森等人打砸汽车事件存在事实认定不清,且该事件以及之后发生的阻挠施工等事件均不能被认定为黑社会性质组织起点的标志性事件;因此涉案组织不符合黑社会性质组织的组织特征
(一)《起诉意见书》通过堆砌的事件,认定涉黑组织的人员构成和层级关系,但事实上本案的组织者、领导者并不明确,骨干成员也不固定,未形成稳定的组织,没有较为严格的组织纪律
《起诉意见书》认定涉案组织中,刘某添、朱某高、陈某登、刘某东等4人为组织者、领导者,刘某超、刘某鹏、孔某雄等16人为积极参加者,刘某坤、陈某昌、钟某洪等53人为一般参加者,人员名单主要来自于各起具体事件的参与者,层级关系则代入公司的组织架构,而将各公司拉拢在一起的桥梁则是对刘氏兄弟、陈某登、朱某高关系的主观臆断。该认定思路不但没有证据加以论证,而且存在“他们就是组织者、领导者、参加者,所以他们参加的组织就是黑社会性质组织”的循环论证的逻辑错误。所以,《起诉意见书》并没有严格按照《刑法》关于“组织特征”的规定作出客观评价。
根据我们对全案卷宗的阅读,分析具体事件发生的背景以及事件之间的关联,我们认为:
1.自某村征地拆迁以来,土石方工程及原材料需求井喷,包括涉案人员在内的村民相继投资或投身于工程行业,他们或自发成立建材公司、土石方工程队,或自发购买工程车辆用于生产营运,或自发合作项目,相互之间存在交叉合作但并不固定,相互之间关系松散,未能形成稳定的组织
某村征地拆迁以来,涉案人员自发投资或投身于工程行业,以个体盈利为导向,在没有组织安排的情况下分别成立建材公司、土石方工程队,或者购买工程车辆用于工程营运。如1999年朱某高与陈某辉经营推土机和合作土石方工程;2004年在魏某能(非涉案人员)的提议下,朱某高、魏某能、钟某添、钟某伟(非涉案人员)、钟某球、刘某添等人组建某利公司;陈某登、孙某文、刘某壁(非涉案人员)、陈某宏(非涉案人员)、陈某明、陈某敏(非涉案人员)设立萝岗区某土石方工程队;2006年钟某新和钟某林、钟某辉(非涉案人员)、钟某威(非涉案人员)等人合做某路规划工程、某村新村2栋22层住宅工程、隧北路市政规划工程、某生物二期工程、某筑建筑工程、某化学工程;钟某新和陈某登等人合做工地有某村新村2栋安居房工程和越秀某雅筑工程;2009年陈某登、刘某东、钟某华合做细坡河土石方工程;2010年陈某辉和刘某东合做越秀保利工程;2011年陈某辉与何某威(非涉案人员)合做某佛填土南起步区工程;陈某辉向魏某方(非涉案人员)外包某佛填土工程;2014年陈某登与“小武”(非涉案人员)成立某某土石方公司;陈某登与刘某东、梁某权合作爱某城工程;钟某威、钟某东、黄某伟(非涉案人员)、钟某聪(非涉案人员)各自或合伙购买工程车辆营运;2015年钟某富与钟永权合做某村中学、音乐基地等工程;陈某波独自负责2008年开源大道西属火村污水泵站、2006年东区街道主体工程、2012年负责双井村做路基工程;刘某敏单独做万某达工地;钟某泉与刘某东合作视源电子土石方工程、某股份有限公司大楼土石方工程、中某誉城土石方工程;刘某其与钟某标(非涉案人员)合伙购买搅拌车营运,与某村的刘某男(非涉案人员)、“添记”(非涉案人员)合买钩机、泥头车做某村山地填土工程、永和隧道靠永和那边的山地填土工程;钟某成与钟某太(非涉案人员)、钟某恩(非涉案人员)、刘某荣(非涉案人员)、刘某辉(非涉案人员)、刘某坚合伙经营钩机、泥头车、推土机;钟某新、钟某辉(非涉案人员)、钟某初合伙购买钩机作业。刘#钊与钟某文购买推土机,刘#钊与刘某明、刘某坤、刘永新合伙购买钩机营运。由于合作并不固定,使涉案人员之间并没有形成稳定的联系,甚至出现有非组织内部人员合做工程的情形,故各涉案人员是独立的主体。如果刘氏家族掌控某村的土石方及建材市场,则不可能出现各方主体可以在未经作为组织者、领导者刘某添、刘某东、朱某高、陈某登同意的情况下,承揽工程并自行决定合作对象,由此可见各主体关系松散,没有形成组织。
涉案人员相互之间存在交叉合作但并不固定,正如刘某东在2016年5月6日的讯问笔录中供述:“在宏某工程队每个签下的工程项目的股东是没有固定的”;陈某登在2016年8月28日的讯问笔录中供述:“我的工程队实际上没有施工能力,我接到工程后,都是请人做的,工程使用哪个村的地,哪个村的人就负责管理工地和请人施工。”从刘某东和陈某登的供述可知,他们分别所在的某石方工程队、某某工程队,是没有稳定成员构成的施工团队。钟某燊在2016年4月23日的讯问笔录中供述:“因为该工程所在工地有部分是属于我们华某村第一生产队的(还有一部分属于某村的),大约在2004年以前,我和钟后生、‘牛锋’、钟某国、钟某锋、钟某英(音)带着本村(华某村)‘阿坤’等大约十来个马仔,帮着刘某东处理他在我们华某村一队承接的土石方工程,当时我们华某村的这帮人与刘某东谈好:在刘某东所承接的属于华某村范围的工程里占两成股份。大约在2004年之后,我看华某村也没多少工程做了,就自己出去找事情做去了。其余的人就由钟后生和‘牛锋’带着做事(钟某燊个人B卷P57)”;“(2004年以后,你还从刘某东所接的工程里分过几次钱?每次分多少?)我大约在2014年春节前后,收到过钟某文交给我的关于华某村视源电子厂对面的变电房工程的钱,大约5000元。我现在记得的就这一次(钟某燊个人B卷P59)。”由此可见,刘某东与钟某燊等人是基于个别工程合作才聚合在一起,而且合作时间不固定,合作次数不多,人员流动较为随意。
因此,涉案人员之间仅构成一般的合作关系,而不是组织。故不符合组织特征关于“形成较稳定的犯罪组织”的要件。
2.《起诉意见书》中所认定的组织者、领导者缺乏在人员支配、利润分成等方面的控制力,由于固有的“潜规则”在某村的存在,导致任何一方都不能肆意不考虑所在村社村民的利益,在这种相互抗衡又偶有合作的环境下,任何一方都没有绝对的领导权
自某村建设行业兴旺以来,除了刘氏兄弟、陈某登以外,还有为数不少的涉案人员与非涉案人员承揽工程并自行决定合作对象。《起诉意见书》中认定陈某登、刘某东是黑社会性质组织的组织者、领导者,而钟某新、刘某其、陈某波、钟某富等人为参加者。但是,他们都从事土石方工程,本来就存在一定的竞争关系。作为黑社会性质组织首要分子的陈某登、刘某东,非但没有通过控制“手下”的工程实现对组织的绝对控制,反而允许其自主承接工程且不用向组织返点,可见陈某登、刘某东不具有作为组织领导者的决策权、干涉权、惩戒权。
刘某东和刘某其被分别指控为黑社会性质组织的组织者、领导者和一般参加者,按照黑社会性质组织的内部组织关系,一般涉案人员之间存在相互冲突的,都会通过内部解决,且组织者、领导者具有不容质疑的决策权。但是在刘某东与刘某其之间的纠纷中可以看出涉案团伙不具备黑社会性质组织本该有的层级关系,人员之间更多时候是因为某一工程合作的原因而发生短期联系。刘某东在2016年4月29日的讯问笔录中供述:“2013年6、7月份左右的一天上午,钟某泉和刘#钊分别打电话给我,对我说刘某其等人在某村村委对出的视源电子厂房建设工地上进行平整施工,并问我是不是我做的工程,我跟他俩都说不是我的,他俩均说‘不是你做的话,我就叫人去停工先。’我当时都回答‘那你就叫人停工先咯’……到了下午,我和钟某泉一起来到工地与刘某其一方谈判,目的就是要将刘某其一方赶走,由我做这个工程。刘某其方不同意,双方矛盾升级,并发生推搡,肢体冲突,刘某其方的一人被我方的人打破了头。”如果刘某东是刘某其的领导,那么刘某其就不可能取得工程,刘某东也不会最先通过谈判手段要求刘某其退出,更不可能出现双方对打的情形。由此可见,本案的组织者、领导者在建材领域对组织及组织的成员起到决策、指挥、协调、管理的作用。
《起诉意见书》中所认定的组织者、领导者,不但在人员支配上缺乏控制力,而且在利润分配上也没有绝对的优势,万某梦想一期工期、保利爱某城等相关工程等均可以反映这一事实。
钟某富在2016年8月25日的讯问笔录中供述:“2011年11月份左右,万某梦想一期的土石方工程中由陈某登出面并以他的和兴土石方工程公司名义取得了万某梦想一期的土石方工程,由于万某梦想工地都是我们洋某村的范围,陈某登就联合了我哥钟某华和某村的刘某东合作,股份的分配是我哥代表洋某村占50%,陈某登、刘某东占50%(李某中个人B卷P59)。”
陈某登在2016年9月12日的讯问笔录中供述:“2013年越秀某工地土石方工程,用了钟某富的公司的名义签下分包合同的,利润分成上我占3成,唐山村的‘乌姜’作为代表和洋某村的钟某华作为代表各占3.5成……保利爱某城二期土方工程,我也是用了刘某东公司的名义签下分包合同的,利润分成上我和刘某东、梁某权、‘崩牙狗’四人各占2.5成。(陈某登个人B1卷P237)。”
根据钟某成等人的供述,华甫二社的工程里,利润的50%由刘某东、刘某添、钟某成、钟某坚、钟某华平分为5份,余下的50%利润,由钟某根、钟某文、钟某文、钟某英、钟某禧、钟某辉、钟某添、钟某荣、钟某文等施工方人员平分。如果陈某登、刘某东是钟某华、钟某成等人的领导,则陈某登在取得工程后没有必要将最大部分的利润分成交给钟某华,刘氏兄弟也没有必要与作为手下的钟某成等人平分利润,因为组织者、领导者获得最大比例的份额在组织当中是理所当然且毋容置疑的事情。在利润分配上,陈某登与刘某东没有绝对的控制力和优势,归根到底是他们没办法摆脱“潜规则”对划分各村工程属地的影响,因此他们并没有聚合成稳定的组织,只是在固有的“潜规则”下进行不得不为的工程合作。
这里所说的“潜规则”,是指萝岗地区土石方工程和地材供应都要给予当地所属的自然村的工程队承包。该规则的形成时间应在某村拆迁征地开始之前,该规则并不是某村首创,而且适用于整个萝岗地区。陈某登在2016年9月12日在讯问笔录中供述:“我所做的工地工程都是依照萝岗一带做工地工程的‘潜规则’做的……我所说的‘潜规则’是指:在萝岗一带开展的工地工程,土石方工程和地材供应都要给予当地所属的自然村的工程队承包……‘潜规则’具体是谁制定的我并不清楚。在九十年代开始,萝岗开始大开发,大兴土木,萝岗一带的各自然村均陆续开始有建筑工程了,各自然村之间存在相互争夺土方工程的现象,当时政府、村委等未来解决纷争,就口头传出这个‘规则’,在那时之后我们萝岗一带的工地工程就依照这个‘潜规则’来做的了(陈某登个人B2卷P235-236)。”
影响刘氏兄弟、陈某登等人之间的相互合作,归根到底是因为“潜规则”的存在。陈某登在2016年7月21日的讯问笔录中回答关于为什么在爱某城工程与刘某东、梁某权等人合作时供述:“因为一期工地的地属有一部分是某村,另一部分是元岗村,根据‘潜规则’,所以我就与他们合作。我与总承包方谈分包时,也明确了‘潜规则’的事,如果不遵循‘潜规则’的话,工程是无法正常开展的,所以总承包方给这个工程我做,也是要我协调好各方面的矛盾(陈某登个人B卷P178)。”陈某登在2016年8月28日的讯问笔录中供述:“(你完全可以自己做,赚取所有的利益,你为何选择合作?)因为大家都遵守这个行规,我不想违背这个行规,我要违背了行规,我就做不下去(陈某登个人B1卷P186)。”
涉案人员在“潜规则”下相互合作,恰恰说明了刘氏兄弟等不具有凌驾于其他涉案人员之上的控制权,所有人均在潜规则下有抗衡的力量,刘氏兄弟、陈某登均缺乏人事安排权、经营决策权、利益分配权、惩戒权等情况,在分配工程上不能起到决策、指挥、协调、管理作用。
根据最高人民法院刑三庭《<办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要>的理解与适用》(以下简称“《2009年会议纪要理解与适用》”)对组织者、领导者的概念进行的定义:“组织者、领导者,是指黑社会性质组织的发起者、创建者,或者在组织中实际处于领导地位,对整个组织及其运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用的犯罪分子,既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者,也包括在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、领导者。”
参考《刑事审判参考》第628号《乔永生等组织、领导、参加黑社会性质组织案》,“(组织的结构)审判机关不仅需要查明黑社会性质组织的领导层级和职责分工,尤其是组织者、领导者的更迭情况,而且需要查明组织成员的内部约定或行为习惯、帮规戒律,尤其是人事安排权、经营决策权、利益分配权、惩戒权等情况(附件1)”。本案的涉案团伙不符合组织特征关于“有明确的组织者、领导者”的要件。
因此,从某村辖内的工程承包状况及分配状况来看,涉案人员在工程合作中是相互独立的主体,没有相对明确的领导者,刘氏兄弟等人没有控制涉案成员的人事安排权、经营决策权、利益分配权、惩戒权等,涉案人员中也没有任何一人承认已接受黑社会性质组织或者刘氏兄弟、朱某高、陈某登的领导和管理。故不符合组织特征关于“有明确的组织者、领导者”的要件。
3.尽管刘氏家族及陈某登在某强公司各持10%股份,但他们不参与公司经营管理,刘氏家族所在的某石方工程队的股东局限于其家族成员,陈某登所在的某某工程队为其个人所有,以上企业相互独立,不存在经营管理方面的联系,而且陈某登与刘氏家族在土石方工程领域存在相互竞争;虽然刘氏家族和陈某登有向某强公司介绍业务,但是只占某强公司的少部分业务,混凝土供应本属于土石方工程的链条下游业务,但两工程队并未当然地将混凝土业务介绍给某强公司,组织的框架无从形成,更不可能达到紧密性
某利公司的股东分别是朱某高、钟某伟、钟某添、钟某球、刘某坤、钟某酋、魏某能、陈某辉;而某利公司解散后成立的某强公司,其股东构成包括孔某熊、刘某坤、钟某伟、朱某华、钟某红、唐某威、陈某东、朱某贤、孔某焜、朱某权、钟某文、陈某藩、司徒某伦、钟某添、钟某维、钟某荣、陈某坚、黄某荣。尽管刘氏家族和陈某登家族在两家公司持股,但是他们并不参与公司的经营管理,所持股份也仅是10%和15%,公司日常业务方面由孔某熊和司徒某伦负责。
刘某添在2016年5月5日的讯问笔录中供述:“砼利搅拌站我不参与管理(刘某添个人B卷P99)。”刘某坤在2016年5月10日的讯问笔录中供述:“刘某添找到我,告诉我,他准备和陈某辉等人合股在黄埔区开创大道广深高速入口附近建一个混凝土搅拌场……用我的名义参股,参股的资金由他出,我只需挂名代表他参股,不用参与搅拌场的日常管理……某强公司混凝土有限公司成立后,我从来没有参与该公司的日常管理,我自己也从来没有参与公司的分红或股东会议(刘某坤个人B卷P116)。”
陈某登在2016年6月13日的讯问笔录中供述:“据我所知,从2007年左右开始,我二哥陈某辉与朱某高等人组建了砼利混凝土公司,经营混凝土供应,某利公司的股东组成我并不清楚,我也不清楚某利公司是什么时候改名为某强公司混凝土公司的。到了2012年,我二哥陈某辉因病死亡,陈某辉在某强公司所占股份转到我四哥陈某东的名下,而实际上是由我出面管理陈某辉在某强公司所占有的股份,当时陈某辉在某强公司占股为15%,我知道的股东就有朱某高、‘飞鹤’、‘师爷’、刘某添,还有其他的股东并不清楚,他们占股多少我也不清楚。我在某强公司只负责领取某强公司每年的利润分红,参加某强公司组织的年会,不定期与朱某高、刘某添、‘飞鹤’、‘师爷’等人聚餐,不参与某强公司的日常管理(陈某登个人B1卷P149)”;“某强公司将股东的分红以支票形式给我,我就转手将支票给了陈某东,陈某东拿到支票后填写收款方,兑换了支票后,就由陈某东将钱交给我父亲陈润良保管,最后这些钱是归陈某辉的儿子陈某成所有(陈某东个人B1卷P151)。”
某石方工程队的股东是刘某添、刘某坚、刘某森、刘某东以及北一社的刘某帮,工程由刘氏家族内部管理和开展。某某工程队为陈某登个人所有,由陈某登、刘某敏负责公司事项。
另外,本案证据材料均反映分别在某强公司、某石方工程队、某某工程队任职的涉案人员,除了参与其所在企业的事务以及工程合作时有交集以外,并没有在另外两家企业任职,企业之间也没有任何为了加强联络或巩固关系的活动。因此,以上企业相互独立,不存在经营管理方面的联系。
陈某登与刘氏家族在土石方工程领域存在相互竞争对抗。孔某熊在2016年5月8日讯问笔录中的供述:“我知道刘某东和陈某登因为争抢某一个工地的地材供应,双方闹僵,后来在刘某添和陈某辉的主持下,划定双方的地盘(孔某熊个人B卷P78)。”由此可知,刘某东和陈某登是相互竞争的对手,划定地盘是双方闹僵后的解决方式,而双方划定地盘恰恰说明两人之间是相互独立的主体,不可能由此形成具有紧密关系的组织关系。
某石方工程队与某某工程队在运作过程中需要工程车辆,但双方并没有共享资源,而是各自对外找车队参与项目。如刘某敏在2016年4月26日的讯问笔录中供述:“(你们运送砂石是叫哪里的车队去运送的?)有好多车队会叫,有钟某富的,也有其他外地的车队(刘某敏个人B2卷P94)。”如果某石方工程队与某某工程队的相关人员均为黑社会性质组织的成员,则他们在车队选择上绝不会考虑外地车队,而首先利用好组织内部的资源。
刘某东与陈某登之间形成合作关系的也只是在极个别项目。陈某登在2016年8月28日的讯问笔录中供述:“(你在哪个工地,与哪个村的人合作过?)越秀岭南雅筑工地与萝峰村的叫‘阿姜’、洋城岗的钟某富合作过;万某梦想工地与洋城岗的钟某华、某村的刘某东合作;钟某华去世后,由其弟弟钟某富代替;细某河工地与某村的刘某东合作;保利爱某城工地与刘某东、元岗村的‘猪肉仔’(不知道真实姓名,其弟弟为梁某权)合作(陈某登个人B2卷P187)。”
根据陈某登与刘某敏的供词,砼胜工程队的项目包括:广州数控、万绿达、宝湾物流、越秀保利、细坡河、嘉园电子、萝峰土地平整项目规划二路诺信数控、杰赛公司厂房、金通工地、万某梦想、吴泰钢结构厂工地、瑞祥路工程、达意隆、科盈电子、君胜、萝岗社区自由用地土地平整工程、诺信数控工程、岭南雅筑、岗贝村、荷村排污工程、火村边坡工程、翡翠绿洲围墙工程、洋城岗受纳场。
根据刘某添、刘某东、刘#钊、刘某鹏、钟某泉的供词,某石方工程队的项目包括:云埔工业区YP1/YP2填土工程、广州弘亚数控机械股份有限公司工地、宝丰冷链物流、数控二期办公楼、庭院、中某誉城南苑A1-A12的土石方工程和地材供应、新塘沙埔大道、镇龙狮龙大、宏雅机械厂厂房建设、冷链物流、听恒厂房建设、某村中学、新村委大楼、视源电子、中海北苑、保利爱某城、云埔工业区管网改造工程、地铁维修站、春树里时代公寓、视源电子厂、中海外工地、增城沙甫工地、普洛斯物流厂、华工百川土建工程。
某石方工程队和某某工程队各自有大量的工程项目,但只有万某梦想工地、细某河工地和保利爱某城工地三个项目形成合作,而且合作关系是因为“潜规则”的存在迫不得已形成的,这也反映了两工程队相互独立,不存在经营管理方面的联系,且在土石方工程领域存在相互竞争关系,缺乏形成同一组织的基础。
虽然刘氏家族和陈某登等涉案人员有向某强公司介绍业务,但是只占某强公司业务总额中的一部分。某强公司给予介绍费,并不能理解为某强公司与刘氏兄弟、陈某登等捆绑双方利益,更不能引申因为业务介绍使上下游企业形成组织。因为某强公司有其他介绍人,而且也同样会给其他介绍人介绍费。
根据朱某高在2016年5月5日讯问笔录中的供述,“某利公司早期接的业务多数是魏某能(非涉案人员)、陈某辉等人的工地,后期则有一部份是地材介绍的。地材介绍业务给我们做以后从中按搅拌站提供的混凝土每立方收取5元或者10元”。事实上,某利公司的混凝土业务有来自陈某成、四川籍郑老板、叶某文(音)、刘某武、魏某能、钟某酋(以上均为非涉案人员)和陈某辉。孔某熊作为某利公司的主要销售经理,也供述:“在某利公司工作的7年中,我是没做过一单某村的工程生意的,所跟的业务都是在科学城那边的(孔某熊个人B卷P60)”。
根据陈某登、刘某东、某强公司业务员的供词,某强公司来自于某石方工程队、某某工程队介绍的业务分别是:宝湾物流仓库建设工程、达意隆包装厂二期厂房建设工程、万绿达废旧物资回收公司厂房建设工程、萝岗细陂河河道改造工程、中某誉城北苑工程、中某誉城南苑工程、香雪制药二期厂房建设工程、云埔数控工程、莱迪光电厂房建设工程。
而通过比对案卷材料中某强公司、某石方工程队、某某工程队的项目,某强公司与两个工程队之间没有交集、是某强公司通过其他方式承接的项目包括:科学城微软产业基地、永和金融中心、黄浦区水南路(村路)村村通道路施工工程、科学城佳得制药厂房、黄浦区东区文体中心、某生物工地、永和大道科利达工地、金业电子工地、某村新村二期、永和大道乐达电子、永和隧道口的越秀地产商品房、科学城美维美嘉电子工地、黄浦区东区LG化学工地、隧南路二期市政道路工程、香雪制药厂房及办公楼、加特可包箱工地、黄埔泰景花园、锐丰中心、蓝月亮公司、金发科技科学城工地、线坑回迁房、多晶电子御融通工地、萝岗演艺中心、长岭居金融街、水西保障房、峻森小区、天麓南小区、佳大公寓、锦泽花园二期、萝岗区中心幼儿园、永和岭头金融街长岭居楼盘、黄埔东区亚洲汽水厂、黄埔东区T&T厂房、开发区西区明治雪糕厂、萝岗区穗和路康臣倍健工地、保利萝兰楼盘、科学城国际数据中心、福建省恒富建筑工程有限公司的建筑项目(名称记不得了)、塘头村的中演酒店、金立电子厂、环亚化妆公司、一些私人建屋所需的混凝土、福建省恒富建筑工程有限公司在火村建设的项目(名称记不得了)、广深高速公路广州段日常修复工程、天河软件园、NBA球馆、萝岗区府、万科东荟城、科城山庄、泰景花园、中科园工地、大沙地保障房、七天连锁酒店。
通过比对某强公司、某某工程队、某石方工程队的项目,以及某强公司对业务来源情况,可知:某强公司绝大部分业务均不是来自于某某工程队和某石方工程队的介绍;某某工程队、某石方工程队所参与建设的项目中,大部分项目也没有将混凝土业务介绍给某强公司。因此,某强公司并没有依附于刘氏家族、陈某登来承接业务。如果两家土石方工程队与某强公司均是黑社会性质组织的企业,那么土石方工程队不将混凝土企业介绍给某强公司并不合常理。由此可见,某强公司虽然和两家土石方工程队在同一条上下游的利益链条上,双方之间仅是一般合作者的关系,未形成稳定的联系,更不可能构成共同组织框架。
无论是从涉案人员中介绍得来的业务,还是非涉案人员介绍回来的业务,某利公司与某强公司都根据行业惯例给予介绍人返点。如果按照《起诉意见书》的思路,因为某强公司与上游企业的刘氏家族及陈某登的工程队之间存在业务介绍及费用返点,所以它们形成利益捆绑,进而可以推导出它们构成同一个组织,则其他向某强公司介绍业务的非涉案人员,以及接受刘氏兄弟、陈某登推介混凝土业务的其他公司相关人员,均应纳入追诉范围,这显然也不合常理。
刘氏家族及陈某登并不是当然地将混凝土业务介绍给某强公司,而且存在逼迫某强公司给回扣的情形。孔某熊在2016年8月11日的讯问笔录中供述:“就算同样以市场价格签订合同,刘某东也要求某强公司支付回扣费给他们否则他同样会介绍给其他公司做(孔某熊个人B卷P97)。”陈某藩在2016年4月21日也有类似的供述:“(为什么必须给刘某东回扣?)因为不给回扣就不给我们公司做。(具体怎样不给你们公司做?)刚开始做这个工地时,刘某东公司的姓肖男子就对我讲,回扣的事情没有谈好,就先不要送混凝土。(刘某东一般会采取什么样的方式让你们公司送货?)因为刘某东他们在做土石方,如果不给回扣,他们就把施工的机械停下来,给施工方压力,逼迫我们给回扣(陈某藩个人B卷P32)。”如果某强公司及土石方工程队的涉案人员形成紧密的联系,则索取回扣的时候将不可能出现对方施压的情形,作为一个利益整体,组织者、领导者通过“高层”讨论即可轻松决定。
陈某登在2016年8月29日的讯问笔录中也供述:“我与其他人合伙做的工地中,有些是某强公司一家供应的混凝土,某强公司就会给介绍费,有些工地是某强公司与其他公司一起供应的混凝土,这种情况我不知道某强公司有无给介绍费,有些工地不是某强公司供应的混凝土,我不知道其他混凝土公司有无给介绍费。因为我不是具体管理工地的(陈某登个人B2卷P193)。”
刘某敏在2016年9月1日的讯问笔录中供述:“(保利爱某城二期)在交谈中,丁经理和王工知道我们是代表刘某东和陈某登管理爱某城一起,就问我们报价是多少。我们给了和提供给富利公司一样的价格。丁经理和王工看了之后,就对我们所除了水泥、加气砖、钢筋和混凝土之外,其他地材的都交给我们做,加气砖和水泥跟越秀岭南雅筑一样不需要我们提供,但可以加气砖5元一方、水泥3元一方的交管理费给我们,我们双方就谈好了价格就离开了(刘某敏个人B2卷P188、189)”;“(你所讲的介绍费是指什么?)应该跟地材的饮茶钱是一样的,如果其他公司要向某村地区的工地提供混凝土,就要向刘某东、陈某登、钟某富交钱进场(刘某敏个人B2卷P191)。”
刘#钊在2016年6月2日的讯问笔录中供述:“(中某誉城南苑A11、A12)中建四局徐经理找东叔商量说某强公司搅拌站的混凝土价钱高,他们准备购买中海外搅拌站的混凝土价格相对便宜。后来东叔与魏总(中海外搅拌站)及徐经理是如何谈,混凝土进A11、A12栋施工现场收取15元每立方米的介绍费,之后东叔给电话通知我他同意徐经理从外面(中海外混凝土公司)进混凝土这件事,东叔告诉介绍费是15元一立方米,他与中海外搅拌站的魏总已经谈好了……我知道东叔收了魏总8-10万元混凝土介绍费,东叔将这些交给了刘某坤,收取中海外搅拌站介绍费这件事,是东叔收到钱后打电话告诉他收到钱了叫我不要再去向中海搅拌站收钱……后来A11、A12栋大楼主体的混凝土由砼一搅拌站提供……事后东叔给电话我,说砼一搅拌站现在向A11、A12栋主体工程供应混凝土,他与砼一搅拌站姓秦经理谈好了混凝土进工地的介绍费,介绍费是14元立方米,交待我与秦经理对好混凝土进工地的介绍费,介绍费是14元立方米……从2014年下半年开始到今年过年前一共收了四次混凝土介绍费,共收30多万元支票,收回来的支票全部交给刘某坤(刘#钊个人B卷P198、199)。”
钟某新在2016年6月7日的讯问笔录中供述:“岭南雅筑工地(注:为陈某登介绍)的混凝土一部分由某强公司供应,一部分由砼一公司供应(钟某新个人B卷P86)。”
混凝土供应本属于土石方工程的下游产业,但刘氏家族和陈某登所在的工程队并未当然地将混凝土业务介绍给某强公司,如果某强公司与刘氏家族和陈某登之间是有紧密关联,则其不向某强公司介绍业务不合常理。这体现了某强公司与刘氏家族、陈某登没有形成紧密、稳定的组织框架。
在本案中有多项工程是刘氏家族或陈某登通过拦车阻扰等行为获得承包权,但在与承包方谈判时,他们并没有直接要求对方一并使用混凝土,而让某强公司单独谈判。如钟某新在2016年6月7日的讯问笔录中供述:“通过陈某登介绍我认识广东中城建筑有限公司姓李的项目经理后,李经理在介绍我认识该公司的梁总谈了两次,最后谈妥了由某强公司供应混凝土的协议(钟某新B卷P87)。”
混凝土与土石方工程是在同一链条上的关联行业,但是某石方工程队与某某工程队在考虑介绍业务给某强公司时,他们的介绍行为以获取介绍费为导向,考虑的仅仅是个体利益,而不是为了扩张实力、维持组织的利益,涉案人员之间形成紧密、稳定的组织框架,不符合组织特征。
陈某登在2016年8月29日的讯问笔录中供述:“我做土石方的工地,工地的施工单位就向我或者向我们在工地做地材的施工人员了解最近的混凝土公司,我或者做地材的施工人员就向工地的施工单位介绍某强公司,我们就带施工单位人员到某强公司,或者通知某强公司的销售人员到工地,由某强公司的销售人员与工地的施工单位具体谈,我们不参与,如果谈好了,某强公司就会给我陈某登一个人每方十元的介绍费,具体操作是完工后,某强公司就会开支票给我(陈某登个人B1卷P191、192)。”
刘#钊在2016年5月7日的讯问笔录中供述:“我在做数控二期工地负责工地管理的时候,有一天,我进到数控工地有不是某强公司的混凝土进入工地并开始卸载混凝土。我之前听我四叔说有介绍费这回事,我就打电话给我四叔刘某东,告诉他数控二期有不是某强公司的混凝土车进场卸载混凝土。我四叔就答我知道了,之后我接到烧鹅佬(陈某辉)打给我的电话,问我数控二期的工地是不是有其他混凝土公司提供混凝土,我就回答他是,烧鹅佬就告诉我说,某强公司接到混凝土工程会有介绍费给宏盛的,你过去看看,不要给他们卸载太快(刘#钊个人B卷P128)。”
而某强公司向某石方工程队和某某工程队支付介绍费的数量以及原因与其他混凝土企业基本一样,也是10-15元左右的介绍费,给介绍费的原因也是为了使工程能顺利进行。钟某燊在2016年5月10日的讯问笔录中供述:“(为何某强公司要向刘某东支付每方混凝土10-15元不等的费用?)因为这些工程都是由刘某东介绍给某强公司的,另外某强公司在给工地供应混凝土的过程中遇到纠纷或者其他问题,都由刘某东派人出面解决,并保证工程顺利进行,所以向刘某东支付该笔费用(钟某燊个人B卷P93)。”无论某强公司是为了获得保护,还是根据行业惯例向陈某登、刘某东支付介绍费,均反映某强公司并不是涉案组织的构成部分。
综上,从涉案人员持股、参与企业经营管理的情况,企业项目之间的关联程度、企业之间协作情况、介绍费给付的情况等,均说明组织的框架无从形成,更不符合组织特征的紧密性要件。
4.现有证据不能反映刘氏兄弟与朱某高、陈某登存在固定、紧密的联系,也不能反映在《起诉意见书》中指控的数十起犯罪事实中,刘氏兄弟、朱某高、陈某登之间有相互共谋、默契配合或者有其他联系
《刑事诉讼法》第四十九条规定:“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”,据此公安机关、检察院若要将朱某高纳入黑社会性质组织的构成人员,则必须要提供证据证明朱某高与刘氏兄弟、陈某登存在紧密联系。但现有证据仅能反映朱某高虽然与刘氏兄弟、陈某登之间曾经有过共同投资的情况,但是关系一般。朱某高在2016年9月5日的讯问笔录中供述:“(你与刘某添、陈某辉、刘某东、陈某登的关系怎样?)我们的关系一般(朱某高个人B卷P113)。”陈某登在2016年9月4日的讯问笔录中供述:“我与刘某添没有亲属关系,没有经济关系,只是工作关系,我当了岗贝村的社长后,刘某添就是我的上级,只是因工作关系接触(陈某登个人B卷P217)。”从以上供述可知,刘氏兄弟、陈某登、朱某高之间关系并不密切,虽然刘氏兄弟与陈某登存在合作关系,朱某高与陈某登是亲戚关系,朱某高与刘某添曾经共同合作工程并共同投资某利公司,但刘某添、陈某登、朱某高不参与公司的日常经营管理,所以现有证据不能证明他们之间在生活上、项目上以及涉案的事件中有联系。也没有证据反映在《起诉意见书》中指控的数十起犯罪事实中,刘氏兄弟、朱某高、陈某登之间有相互共谋、默契配合或者有其他联系。
5.虽然某强公司的组织架构体现上下级的关系,但是系出于管理层面的需要,不存在严密的、为进行违法犯罪活动的组织分工,工作上形成的联系有别于严格的帮规条约或组织惯例,公司组织架构也不符合黑社会性质的组织特征
某强公司主要经营混凝土业务,公司有实验室、采购部、机械维修部等。某强公司是合法注册的公司,其设立的目的是开展混凝土生产、销售活动。涉案人员中,孔某熊担任总经理一职,负责经营、行政及技术等日常管理工作,如果公司有货款收不到,就负责跟进,督促业务经理追讨欠款,必要时会使用诉讼方式向法院起诉欠款单位;司徒某伦是法定代表人,也负责公司的日常经营管理;陈某昌担任财务,负责工人工资的发放;钟某新、陈某藩、钟某燊、钟某添、钟某添、刘某佳、李某中、钟某新、刘某庭、钟某球是业务员,各业务员划分区域自行开拓业务;另外,某强公司还有负责车间管理、维修等员工。某强公司遵循的是合法运营的公司组织架构,孔某熊对接销售人员的工作当然地形成上下级关系,但是系出于管理层面的需要而设置的,不存在严密的、为进行违法犯罪活动的组织分工,工作上也没有形成严格的帮规条约或组织惯例。
某强公司人员存在阻拦施工的活动,但是该活动都是由孔某熊、司徒某伦直接安排的,而不是按照固定组织纪律或组织惯例操作。钟某球在2016年8月10日的讯问笔录的供述显示,侦查人员向钟某球提问:“对于‘一旦知道某强公司混凝土有限公司与由某强公司混凝土有限公司供应混凝土的工地发生利益冲突或是发生纠纷时需要人员前往该工地解决问题的,某强公司混凝土有限公司的所有业务员要一同前往该工地解决问题,无特殊情况而不到场的,作开除出某强公司混凝土有限公司处理’的这一规定。你是否清楚有这条规定?由谁定下来的规定。”钟某球回答说:“我作为某强公司混凝土有限公司的业务员,前往与我们公司发生利益冲突的工地,是接受我们业务员的上一级领导司徒某伦或孔某熊的组织和安排。没有上述规定,无人规定过(钟某球个人B卷P69、70)。”因此,某强公司没有形成相关纪律或组织规约。
涉嫌参加黑社会性质组织的某强公司员工是公司的经理或业务员,业务员之间的业务范围基本上有分工,某村地区的混凝土业务一般都会交给作为本村人的钟某添、刘某庭、钟某燊、陈某藩、刘某佳等人,其他非某村的李某中、钟某球、钟某新、钟某添、钟某佳等人也有他们各自的区域业务。各业务员手头上的业务众多,既有合法的业务,又有在本案中涉嫌违法的个别犯罪活动,但他们的分工本来就是从业务职责出发,并不存在为进行违法犯罪活动的组织分工。
某强公司中参与阻挠施工的是公司经理以及相关业务员,他们的主要职责是接单、跟单并催收货款,而在多起阻挠施工的活动中,是因为对方公司拖欠某强公司货款而引发的。尽管公司经理及销售人员的行为涉及合法性问题,但他们的出发点是追收货款,也就是履行岗位职责,由此也可反映出公司的职责分工并不是为了进行违法犯罪活动。
广州市中级人民法院在审理文某峰、谢某秋等涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪一案((2014)穗中法刑一终字第306号)时认定:“上诉人文某峰、谢某秋等上诉人和原审被告人等之间虽然存在一定的组织架构,但南诚公司有合法的经营范围,上下级的关系出于管理的层面和需要,不存在严密的、为进行违法犯罪活动的组织分工,也无严格的帮规条约,成员基本是山村村民,虽比较固定,但并没有限制出入的条件,不符合黑社会性质组织所必须具备的组织性。”
参考以上判例,某强公司内部组织管理分工以及所形成的组织架构,同样也是出于管理需要,不存在严密的、为进行违法犯罪活动的组织分工,成员基本是某村村民,虽比较固定且相互认识,但并没有限制出入的条件,上下级关系之间并没有形成严密的相互依附的关系。因此,也应认定某强公司不符合黑社会性质组织所必须具备的组织性。
6.涉案组织并没有订立或者在活动中形成书面或口头的组织纪律、活动规约及惯例,“关于工程由本村人做”的潜规则是早期在萝岗片区所形成的,该规则仅适用于划分工程区域,对组织活动、维护组织安全稳定并不发挥作用;某强公司也没有形成“关于发生利益纠纷,业务员一同前往解决”的组织纪律;故涉案人员之间并没有形成任何组织纪律
“关于工程由本村人做”的潜规则发生时间应在某村拆迁征地开始之前,该规则并不是某村首创,而且适用于整个萝岗地区。但是,该规则仅适用于划分工程区域,对组织活动、维护组织安全稳定并不发挥作用。
根据《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称“《2015年会议纪要》”)的规定:“对于黑社会性质组织的组织纪律、活动规约,应当结合制定、形成相关纪律、规约的目的与意图来进行审查判断。凡是为了增强实施违法犯罪活动的组织性、隐蔽性而制定或者自发形成,并用以明确组织内部人员管理、职责分工、行为规范、利益分配、行动准则等事项的成文或不成文的规定、约定,均可认定为黑社会性质组织的组织纪律、活动规约。”然而,“潜规则”并不是由涉案组织中的任何人制定的,规则形成目的是为了避免自然村之间存在相互争夺的土方工程的情况,实际上是排除外来竞争对象,将竞争限缩在自然村村内,这一规则并没有当然使刘氏家族或陈某登获得工程。而且,规则并没有明确组织内部人员管理、职责分工、行为规范、利益分配、行动准则等事项。因此该“潜规则”不构成黑社会性质组织的组织纪律和活动规约。
某强公司也没有形成“关于发生利益纠纷,业务员一同前往解决”的组织纪律,所有涉案的违法犯罪活动都由孔某熊和司徒某伦直接安排。钟某球否定了关于“一旦知道某强公司混凝土有限公司与由某强公司混凝土有限公司供应混凝土的工地发生利益冲突或是发生纠纷时需要人员前往该工地解决问题的,某强公司混凝土有限公司的所有业务员要一同前往该工地解决问题,无特殊情况而不到场的,作开除出某强公司混凝土有限公司处理”的规定,并指出前往与我们公司发生利益冲突的工地,是接受我们业务员的上一级领导司徒某伦或孔某熊的组织和安排,这也与每一次阻扰活动的发生过程相互印证。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(以下简称:“《2009年会议纪要》”)规定:“具有一定的组织纪律、活动规约,也是认定黑社会性质组织特征时的重要参考依据。”
最高人民法院刑三庭《2009年会议纪要理解与适用》指出:“当然,纪律、规约的表现形式多种多样,如:宣誓、训诫、警告、处罚及组织成员公知公认的惯例、准则等等,但如果确实不存在一定的纪律、规约,则案件定性时应慎重。”
纵观卷宗材料,涉黑团伙并没有形成组织纪律和活动规约,因此根据以上会议纪要及最高人民法院刑三庭的解读,也应认定该涉黑团伙不符合黑社会性质组织的组织特征。
综上,根据《刑法》及《司法解释》关于黑社会性质组织关于“组织特征”的表述,即黑社会性质组织需要“形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定”;“组织结构比较紧密,人数较多,有比较明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定,有较为严格的组织纪律”,应认定涉案人员所形成的“组织”并不符合黑社会性质组织罪的“组织特征”要件。
(二)《起诉意见书》对2004年刘氏密谋持枪打砸汽车事件存在事实认定不清,且该事件以及之后发生的阻挠施工事件等均不能成为刑法意义上可以被认定为黑社会性质组织起点的明显标志性事件
《2015年会议纪要》在认定组织特征的问题上指出:“黑社会性质组织存续时间的起点,可以根据涉案犯罪组织举行成立仪式或者进行类似活动的时间来认定。没有前述活动的,可以根据足以反映其初步形成核心利益或强势地位的重大事件发生时间进行审査判断。没有明显标志性事件的,也可以根据涉案犯罪组织为维护、扩大组织势力、实力、影响、经济基础或按照组织惯例、纪律、活动规约而首次实施有组织的犯罪活动的时间进行审査判断。存在、发展时间明显过短、犯罪活动尚不突出的,一般不应认定为黑社会性质组织。”
1.“2004年刘氏密谋持枪打砸汽车事件”引发的原因是刘某森与刘旭东合作开发某工业园工程时,因工程对数等问题发生的纠纷,且存在刘某勇等人殴打刘某森、刀砍刘#钊的在先行为,因此事件是农村村民之间因私人纠纷而诱发的冲突,而不是为争夺工程的寻衅滋事案
《起诉意见书》认定:“2004年12月,刘某添组织密谋犯罪嫌疑人刘某森、刘某东带领刘#钊、刘某明、钟某城、钟某坚、钟某文、钟某英、钟某洪、钟某添、钟某新等数十人,由犯罪嫌疑人刘#钊、钟某坚手持霰弹枪,其他人带着统一的白手套,手持木棍、铁棍守候在某村村口,在某村村委门前实施砸烧车辆、追打事主刘某勇等人的寻衅滋事一案,最终抢得某工业园的工程,该案一举奠定了刘某添、刘某森、刘某东、刘#钊、刘某明、刘某坤等刘氏家族在某村的村霸地位。”但《起诉意见书》并没有查清事件起因,导致对刘某森的动机及刘氏家族在该起事件中形成的影响力存在错误认定。
刘某森在2016年4月21日的讯问笔录中供述:“2004年的时候云埔工业区征收我们某村的土地搞开发,并与我们村的科动公司签订填土工程的合同。接着我弟弟刘某东和刘某坚合股承接该填土工程……在施工过程中因我们双方的钩机在挖泥时产生矛盾……进而在后来因工地开支(买饭、锄头等工具)的问题与刘某坚产生口角,后来刘某坚和‘阿炳’、严某威、‘阿撑’私人在工地里蒋王推倒在地上,并踢了我两脚……(刘某森个人B卷P23)”
刘某东在2016年4月25日的讯问笔录中供述:“2004年11或12月份,某村经济发展公司承接了云埔开发区的填土工程……上层股东包括我、刘某森、刘某明、刘#钊、刘某坚、严某威、刘某荣、‘欧记’等八人。每个股东下面又包含有多个小股东,这些小股东多数是云埔开发区工地属地的自然村的村民。工程开始后的某一天上午,因工程数目的原因,刘某森、刘#钊、刘某森等人与刘某坚、刘某勇等人产生矛盾,当时双方在工地上就已经发生言语上的对骂、肢体上的推搡……(注:第二天双方“讲数”时)而刘某勇挥刀砍了刘#钊,就在这时,刘某森打电话给我,对我说‘你哥被人打,你侄儿又被砍,你怎么办?’我当时很气愤,就回答刘某森‘那就打回他们咯,同他们打过咯,打他’(刘某东个人B卷P47)。”
刘某勇在2004年12月24日的询问笔录中在回答侦查人员刘某森为什么冲着刘某勇而来时,其回答道:“我和刘某森的侄子刘某超和刘某明合伙搞村里面的水泥路工程,但被我发现他们存在乱报账的问题,于是发生过争吵(证据卷(刘某森故意毁坏财物案)P42)。”
以上供述和证言反映:该起滋事行为事出有因,刘某森原本是与刘某勇合作开发某工业园的工程,因工程对数等问题发生争议,且刘某勇等人存在殴打刘某森、刀砍刘#钊的在先行为,参与打砸的人员均是某村村民,因此该事件为农村村民之间因私人纠纷所发生的冲突,而不能过度推断其为犯罪组织为实现核心利益或强势地位而实施的行动。
2.事件虽然纠集多人,但在持枪的情形下没有造成刘某勇等人轻微伤、轻伤乃至重伤的严重后果,事件中村民仅将刘某勇的汽车作为攻击破坏的对象,而萝岗区法院在判决时也只是认定刘某森一人构成故意毁坏财物罪,而不是故意伤害罪等,可见刘某森等人的目的不是对刘某勇等人造成人身伤害等暴力后果,更不是以此确立刘氏家族在某村的村霸地位
刘某森等人在本次犯罪活动中也没有因为当中有人持枪而造成他人轻伤、重伤的严重后果,该事件中刘某勇的本田汽车是集中攻击破坏的对象,萝岗区法院在判决时也只认定了刘某森构成故意毁坏财物罪,而不是故意伤害罪等较严重的罪名,且以有期徒刑十个月量刑,由此可以合理推断刘氏兄弟当时与刘某勇等人发生冲突仅是为了泄愤,并没有打算对刘某勇等人造成人身损害并以此事件成为村霸的动机。
另外,《起诉意见书》中认为该事件使刘氏家族“最终抢得某工业园的工程”缺乏证据的支撑,刘某东在2016年4月25日的讯问笔录中供述:“2004年11或12月份,某村经济发展公司承接了云埔开发区的填土工程……上层股东包括我、刘某森、刘某明、刘#钊、刘某坚、严某威、刘某荣、‘欧记’等八人。每个股东下面又包含有多个小股东,这些小股东多数是云埔开发区工地属地的自然村的村民。”由此可见,该工程的承接主体是某村经济发展公司,众多村民均对公司和工程持有股权,包括刘氏兄弟在内的村民本来就拥有某工业园的开发权,因此刘氏兄弟没有必要再将工程“抢过来”,打砸事件的动机仅仅是双方在合作过程中出现矛盾,而并不能引申推断为刘氏兄弟预谋夺得工程。从事件的发生过程来看,并没有无辜村民被牵连其中,《起诉意见书》在没有证据证明该事件在某村辖内做成何种影响的情况下认定“该案一举奠定了刘某添、刘某森、刘某东、刘#钊、刘某明、刘某坤等刘氏家族在某村的村霸地位”,存在主观臆断和过度推理。
3.《起诉意见书》所列的某石方工程队、某某工程队、某强公司通过阻挠施工获取工程的事件,以及陈某登故意伤害等事件,均不能成为刑法意义上可以被认定为黑社会性质组织起点的明显标志性事件
每一起阻扰施工的事件由于参与者都没有使用暴力行为,而基本上仅有推搡行为,甚至没有发生任何冲突,这与“足以反映其初步形成核心利益或强势地位的重大事件”相去甚远。
而陈某登故意伤害事件的发生时间分别是1995年、2005年、2006年,故意伤害事件的参与者与受害者均与本案的涉案人员无关,而当时陈某登尚未接替陈某辉持有某强公司股权,尚未与刘氏兄弟形成工程合作,因此陈某登的行为是其个人行为,与组织无关。
刘某坚父子要求撞坏其家瓷片的车主索取高额赔偿费事件,钟某威因相邻关系纠纷纠集钟某东等人殴打钟某江事件,刘某鹏等人殴打碰瓷的外地人事件,钟某英、钟某添带人在夜总会殴打钟某英、刘某增事件,刘#钊等人殴打孙某华事件,某某工程队等销毁会计凭证、会计账簿事件,邝某强等人开始赌场事件。同样也应列为个人行为,而非组织行为。
最高人民法院刑三庭法官在《刑事审判参考》第628号《乔永生等组织、领导、参加黑社会性质组织案》中指出:“(组织的存续时间)黑社会性质组织并非一夜之间形成,通常有一个由犯罪团伙发展到犯罪集团进而转变为黑社会性质组织的演化进程,因此,对于组织的存续时间,需要结合黑社会组织的组织者、领导者的确立以及组织涉及的违法犯罪行为加以认定(附件1)。”在控方不能指出涉案团伙存在、发展时间的情况下,则“刘氏团伙”不符合黑社会性质组织的组织特征。
要认定“刘氏团伙”构成黑社会性质组织,需要论证该团伙具有刑法意义上黑社会性质组织的存续时间起点,该时间节点可以通过举行成立仪式或者进行类似活动的时间来认定,可以通过足以反映其初步形成核心利益或强势地位的重大事件发生时间进行审査判断,可以通过为维护、扩大组织利
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