最高人民法院2011年初颁布实施了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》，该解释已于自2011年2月16日开始实施。在该解释实施前，对于股权代持问题理论界有两种观点：第一种观点是，依据工商登记之公示效力，确认名义股东为股权所有人；第二种观点是，根据当事人之间的合同约定判断实际出资人与名义股东的权利义务。而公司法解释三则对这一问题进行了梳理，现作简要分析如下：
一、何为股权代持
股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。在此种情况下，实际出资人与名义出资人之间往往仅通过一纸协议确定存在代为持有股权或股份的事实。如果说股权代持还带有一定模糊性的话，股权信托则是一个较早为人们所熟知并被很多信托投资公司应用的概念。股权信托是指委托人将其持有的某公司的股权移交给受托人，或委托人将其合法所有的资金交给受托人，由受托人以自己的名义，按照委托人的意愿将该资金定向投资于某公司，受托人因持有某公司的股份而取得的收益，归属于委托人指定的受益人。虽然股权信托与股权代持都是委托人将股权委托给名义持有人持有，但股权代持相对于股权信托的概念外延要宽泛许多，如股权信托关注的是股权的收益，而股权代持则更多关注股权持有方式的隐蔽；股权信托注重信托人的具体管理运作，而股权代持多注重股权的归属；股权信托可操作的空间受到很多限制，目前信托投资公司也多用于职工持股中，而股权代持方式有多种多样，操作更加灵活。
二、立法模式的价值判断
在关于对股权代持的看法上面，理论界比较流行的观点有形式说和实质说两种。形式说认为，从保护交易安全的角度出发，应仅将名义出资人视为公司股东。因为如果对有限责任公司来讲，其有非常浓厚的人合性质，我国公司法赋予公司股东在股权转让中的表决权及优先购买权即无非不是强调公司的稳定性。即使针对股份有限公司特别是上市公司，因为经营者的诚信和经营状况的透明度直接影响到股市信心和千百万人的切身利益，所以披露程度不可谓不高，如果任由股东采取股权代持之方式，势必造成证券市场的无序和混乱。而实质说则认为，从当事人意思自治角度出发，只要没有触及法律的禁止性规定或公共道德、公序良俗，交易当事人的真实意思应尽量予以满足和保护，而不能简单地凭登记或公示片面的违背交易者的真实愿望。
三、2011年前我国法律对于股权代持问题的规定
2011年前，我国立法在股权代持这一问题仍是一项空白。唯一对该问题有所涉及的是最高人民法院2003年下半年刊出的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）。其中第19条如此规定：“出资人与他人约定以该他人名义出资的，其约定不得对抗公司。但有限责任公司半数以上的其他股东明知实际出资人的出资，且公司已经认可以其以股东身份行使权利的，如无违反法律强制性规定的情节，人民法院可以认定实际出资人对公司享有股权。” 该征求意见稿中对股权代持所持有的观点在立法上显然已更接近于真意主义和实质说，对当事人的真实意思表示倾注了更多关注，然而遗憾的是该规定至今尚未被正式颁布。
四、2011年公司法解释三对于股权代持问题的梳理
1、对股权代持行为法律上的认可：名义投资人与实际投资人之间
公司法解释三第二十五条规定：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
合同法五十二条规定合同无效的情形是指：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
依据该规定，如果实际出资人与名义股东之间签订的合同不违法法律和社会公共利益，该协议就是有效的，法院就需要以此为依据进行审理。该规定实际上是对于工商登记，股东名册公示效力范围的进一步明确，即工商登记，股东名册的公示效力是针对社会第三人的效力，是对公司外部效力，对于如公司的债权人，公司的交易对象等社会第三人可以依赖工商登记主张权利。作为股东内部人员，如股东，实际出资人与名义股东而言，因其掌握公司内部信息，则可依赖相互之间的合同而了解公司相关信息而不能、也无需依赖工商登记掌握公司的信息。对于工商登记的效力，该规定第一次进行了较为明确的规定。
2、名义股股处分股情形的处理
公司法解释三第二十六条规定：名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。
名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
据此可知，名义股东未经实际股东同意而擅自处分股权的，实际股东可采取如下应对方案：1、实际股东可以主张处分股权行为无效，但是如果第三人已经以善意的方式以合理的价格取得该股权，并且该股权已经取得合法的登记，则实际股东不能取回名义股东已经处置的股权。2、实际股东可以就名义股东由于股权处置行为给实际股东带来的损害主张赔偿责任。
3、对于由于未缴足出资，第三人债权问题的处理
公司法解释三第二十七条规定：公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。
据此，对于第三人的债权，如果存在未足额出资的情形，那么名义股东应首先对公司债权人的债权承担补充赔偿责任，承担赔偿责任后可向实际出资人追偿。
五、解释三未解决问题：实际股东、名义股东与公司之间的法律关系。
一旦股权代持协议被披露，那么实际出资人就要付出水面，在这种情况下，实际出资人并不能取得股东资格，其要成为公司的实际股东，还必须获得股东过半数同意即取得股权人地位。那么如果实际出资人不能获得股东过半数通过，即不能取得股东地位，那么该实际出资人为何种地位，其权利该如何保障呢？而且，该实际出资人此时已经浮出水面，势必会对公司的人合性形成冲击，而一旦未获股东会过半数通过，也将形成一种公司僵局，实际出资人、名义股东的地位处于不稳定状态，而这势必不利于公司的经营。那么在法律实践中可依如下方法操作：
1、如果其他股东已事先知晓并且默认实际出资人与名义股东不一致的情况，也就是知晓隐名股东的存在，那么实际出资人无需经过股东过半数同意即可请求获得股东资格，行使股东权利，完成股东工商登记变更。
2、如果其他股东事先不知隐名股东的存在而且未经过股东过半数同意，则该隐名股东可以选择将该股权出售给其他股东，投否决票的股东应该购买该部分股权，或者该隐名股东将该股权转让给名义股东，以维持公司股权的稳定性。
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