【摘要】年底了，很多单位开始进行内部考核，并实施“未位淘汰制”，以此来解除“不合格员工”的劳动关系。这一方式是否合法，或者说要如何实施才可能合法，本期《法律江湖》,欧阳和大家分享一个最高人民法院公布的《指导案例》，借以讨论相关问题。
一、案情简介：中兴公司诉王鹏劳动合同纠纷案
二、法院认为：“末位”不等同于不胜任工作
三、律师解读及实务指引（并未禁止）
四、相关法律法规
一、案情简介：中兴公司诉王鹏劳动合同纠纷案
关键词：劳动合同—解除劳动关系—末位淘汰—不胜任工作
2005年，王鹏进入中兴通讯公司工作，劳动合同约定王鹏在单位分销科从事销售工作，基本工资每月3840元。该公司的《员工绩效管理办法》规定：员工半年、年度绩效考核分别为S、A、C1、C2四个等级，分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进；S、A、C（C1、C2）等级的比例分别为20%、70%、10%；不胜任工作原则上考核为C2。
2009年，因分销科解散等原因，王鹏转岗至华东区从事销售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王鹏的考核结果均为C2。中兴通讯认为，王鹏不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。
2011年，王鹏提起劳动仲裁。仲裁委作出裁决：中兴通讯支付王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。中兴通讯认为其不存在违法解除劳动合同的行为，故诉至法院，请求判令不予支付解除劳动合同赔偿金余额。
二、法院认为
劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。
1，员工在单位等级考核中居于末位，但不等同于不能胜任工作。本案中原告中兴通讯以被告王鹏不胜任工作，经转岗后仍不胜任工作为由，解除劳动合同，对此应负举证责任。根据《员工绩效管理办法》的规定，“C（C1、C2）考核等级的比例为10%”，虽然王鹏曾经考核结果为C2，但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”，中兴通讯仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。
2，因单位自身原因导致的员工转岗，不能作为解除劳动合同的理由。本案中，虽然2009年1月王鹏从分销科转岗，但是其转岗前后均从事销售工作，并存在分销科解散导致王鹏转岗这一根本原因，故不能证明王鹏系因不能胜任工作而转岗。因此，中兴通讯主张王鹏不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形，应当依法向王鹏支付经济补偿标准二倍的赔偿金。
【裁决结果】杭州市滨江区法院判决：原告中兴通讯（杭州）有限责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付被告王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。宣判后，双方均未上诉，判决已发生法律效力。。
【案例索引】来源：人民法院报，及最高人民法院公布的《指导案例》第18号。
本案案号：（2011）杭滨民初字第885号民事判决
三、律师解读及实务指引（并未禁止）
“末位制”淘汰“不合格员工”应注意的三个法律问题
1，单位需就此承担全面完整的举证义务。根据《劳动合同法》等相关法律规定：用人单位提出作出解除、终止劳动关系决定的，由用人单位证明其决定的合法性。具体本案情况而言，需承担四个方面的举证，并且缺一不可：
（1）单位要证明员工不胜任原先安排的工作岗位。
（2）单位要证明正是因为员工不胜任之前工作岗位，从而对员工进行了岗位调整，即将员工调整到了新的工作岗位。
（3）单位还要证明员工被调到新的工作岗位之后仍不胜任工作。
（4）单位实质上是根据其内部规章来考核员工业绩，并认定其不胜任工作，因此还需要证明，该单位规章制度的制订程序及内容合法并已向职工公示。
2，解除“不合格”员工劳动关系，需依法支付经济补偿金及提前一月通知。本案中，由于单位未能应以上四个方面充分举证，因此不符合法定解除条件，属于违法解除劳动关系，因此需要支付双倍的“赔偿金”。
但即使单位能充分证明上述四个方面，可以合法解除员工的劳动关系，也仍然需要依法支付经济补偿金。此外，从程序上讲，用人单位还需要提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。
3，需注意的是，虽然最高法院发布了这个指导案例，但并没有完全禁止“末位淘汰制”，而主要是在于规范企业的做法。因为法律上没有规定“末位淘汰制”，相对应的法条即《劳动合同法》40法的“不能胜任工作”。对此，因家首先要保护劳动者的合法权益，以构建和发展和谐稳定的劳动关系。因此必须限制企业滥用权利，防止企业任意制定内部规范和考核制度来开除员工。
同时，国家也必须尊重市场经济规则，允许企业通过合法合理（）的管理方式，来激励员工努力工作，以促进及提高企业运行效率和经济利益。换言之，本案中，如果单位能够完全举证出上述第一点中的四项内容，就可以合法的通过“末位淘汰”来解除与员工的劳动关系。
四、相关法律法规
1，《劳动合同法》第39条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
2，《劳动合同法》第40条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
3，《劳动合同法》第46条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的
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