2012年1月6日浙江省高级人民法院的二审裁定书裁定驳回吴英上诉，维持一审判决。引发了社会的强烈反响。网友针对吴英案件展开了对社会公平、死刑问题、民间融资等一系列问题的讨论，笔者参阅了本案的一审的判决书以及二审的裁决书，对本案的部分法律认定和死刑适用问题供与大家商榷。

浙江省金华市中级人民法院以及浙江省高级人民法院在其判决中认定：吴英使用诈骗的方法面向社会公众非法集资，这一认定，形成了两个法律逻辑推论以及一个概念偷换。两个法律逻辑推论为：1、债务人即使是向特定的相对人借款也有可能构成向不特定的社会公众集资的行为；2、诈骗职业放贷者即是诈骗社会公众。一个概念偷换为：将诈骗公众的认定标准适用于职业放贷者。

之所以能够得出以上逻辑推论是因为，裁决书对“面向社会公众”的理解不仅包括直接向社会公众实施，而且也包括被害人的行为影响和影射实施。这种理解就形成一种犯罪人无法控制触犯的犯罪罪名的事实，如本案若被害人的资金并非来自公众，那么犯罪人就构成诈骗罪，若犯罪人的资金来自公众，犯罪人就构成集资诈骗罪。罪行法定原则、法律的明确性要求惩罚的犯罪人为：明知犯罪后果的情况下，仍然犯罪的人。当然会有人提出在推定的时候，加入犯罪人“明知”即可，可是这种“明知”的要求会使得犯罪人必须在犯罪前了解被害人的资金来源，可见，这种推定方式明显有悖常理。罪行法定原则反对超出民众普遍认识的扩大解释，超出常规的刑法推定和解释会使公众产生恐慌，使刑法丧失明确性和法律对人们行为的指导作用。本案的判决之所以引发社会公众对民间融资借贷和非法集资罪界限不明确的讨论和网友对罪名的不理解，也由此根源。

之所以提出诈骗公众和诈骗职业放贷者的认定标准问题，并不是要求对二者进行法律认定上区别对待，而是众所周知，行为对象对行为人实施的行为的不同态度，是认定是否构成犯罪、犯罪处于既遂还是未遂以及构成何种犯罪起着至关重要的作用。如：在强奸罪的认定上被行为人的态度和行为等。诈骗罪的即遂要求被害人陷入错误认识，而职业放贷者和普通公众在陷入认识错误的认定标准方面明显存在差异，若放贷者为追求高贷利息，甘心情愿承担资本风险，何来的诈骗？何来的既遂？因此，在本案中，一审的判决和二审的裁定中，并没有就被害人的被诈骗的事实予以明确的阐述，仅以诈骗公众的诈骗行为和方法来判断、认定吴英的行为构成诈骗，缺乏说服力。

吴英案件中不得不提及的法律问题，即是对其适用死刑的判决。从集资诈骗罪的量刑规定和判决中被认定的诈骗7.7亿元的事实而论，判决适用死刑是无可厚非的。但是，为什么对吴英适用死刑的判决引起了网友以及社会的舆论哗然和热议呢？究其根本原因，是同案同判原则和在社会转型期社会公众对社会危害性的评判标准以及法律面前人人平等的理解而致。

我们能够理解，因近几年来，民间借贷而引发的集资诈骗案件屡见不鲜，数额也触目惊心，吴英案件使得无数民众丧失了资本，甚至倾家荡产，产生了极坏的社会影响，同时，为了防止类似案件的发生，从而适用重典，发挥刑法的威慑作用。

但是为什么这利于民众的法律实施会使民众不甚理解甚至提出质疑和反对。在社会转型期，社会公众对社会危害性的评价标准和法律面前人人平等的理解以及刑法适用的连贯性有了新的认识，现有的大量的贪污犯罪，给国家造成了巨额损失，常常不被适用死刑。如“中国金融第一案”、辽宁大连证券公司董事长石雪利用职务便利贪污公款2.6亿元、挪用公款近1.2亿元，伪造金融凭证企图诈骗央行14亿元、非法集资24亿元，被判了死缓，使公众对农民出身的吴英被判处死刑，产生了“司法不公”的质疑。可见，严刑并不能平息民怨，威慑也不一定能够制止犯罪，真正的使罪有所罚，罚责公平才是适用刑法之道。

（叶庚清律师供法邦网-法邦时评专稿，转载请注明作者和出处。）