我们在处理民商事纠纷尤其是建设工程合同纠纷案件中，经常会遇到这样的情况：单位的内部部门，如：物资部、材料部、采购部、XX项目部等，以单位的名义对外订立合同，但却加盖本部门的印章。对于这类合同对单位的效力问题，受诉人民法院通常从表见代理制度的角度加以判断，认为单位内部部门以单位名义对外洽谈合同并在合同加盖本部门印章的行为构成了表见代理。因此，判决法律后果全部由单位承担。即便是最高人民法院对此类问题也持相同的态度。最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第12条、13条、14条对如何认定表见代理行为进行了详细阐述。笔者认为，上述这些以单位名义签订合同，最终加盖单位内部部门的行为不能构成表见代理行为，该合同后果不宜不分情况全部由单位承担。下面笔者从法理角度阐述详细理由：
1、民事法律行为构成要件中最为重要的一点是主体资格问题，也就是说只有具备民事权利能力和民事行为能力的人才能成为民事主体，才能从事民事法律行为。民事代理行为是一种民事法律行为，当然要受到民事法律行为一般构成要件中主体资格的约束。表见代理作为法律拟制具有民事代理效果的一种特殊代理行为当然也要具备普通代理行为主体资格的特征。而《民法通则》对民事主体的范围进行了明确列举，只有人（自然人和法人）和法律明确规定的其他组织才能成为民事主体，从事民事法律行为。而上述情形中，单位的内部部门不具有权利能力和行为能力，是单位出于管理需要对公司员工根据工作内容进行的任意组合和划分，其行为本身不对外具有任何法律意义。单位的内部部门不是人，也不是法律明确列举的其他组织，因此，部门的行为本身连民事行为都难以构成，更不要说民事法律行为了。所以，笔者认为，从民事主体角度判断，单位内部部门对外签订合同的行为不构成表见代理，其法律后果不应由不分情况全部由单位承担。
2、最高人民法院在关于对各级法院如何判断表见代理行为提出了具体的标准和认定方法，具有指导意义。但是，最高人民法院上述观点恰恰缺少了民事行为主体资格这个前提条件。因此，笔者认为，在不对代理人的主体资格即民事权利能力、民事行为能力进行判断的前提下，直接适用上述规则只会得出错误结论。也使民法理论中的民事主体理论在认定表见代理时失去了意义。使该领域成为了“法外之地”。
3、从民法理论上来看，被代理人并不要求具备民事能力，完全民事行为能力人、限制行为能力人、无民事行为能力人均可以成为委托人。但是，代理人本人必须具有相应的民事权利能力和行为能力。否则的话，代理人本人尚且“神志不清”，如何能够代别人从事民事行为。
4、从人民法院判决的理由和结果分开来看，笔者认为法院的理由错误，但判决结果却不一定完全错误。对于这类案件，笔者认为应根据单位是否知情，及事后是否积极追认或者接受履行来判断。如果单位知道本单位内部部门的上述行为但未明确表示否认的，或者虽不知情但实际接受了对方履行，视为单位直接与合同向对方成立合同。该处的法理依据是，《合同法》第36条关于接受履行导致合同成立的规定。
综上所述，笔者认为，各级人民法院包括最高人民法院长期以来对民商事领域以单位部门的名义签订合同的行为构成表见代理的理由是错误的，应在以后的司法解释中予以纠正。
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