上诉人齐某与被上诉人叶某、吕某房屋买卖合同纠纷上诉案
上诉人齐某代理人的代理意见（补充）
尊敬的审判长、审判员：
受本案上诉人齐某之委托，天津融汇律师事务所指派郭岩律师担任其代理人，参加本案审理。现在原代理意见基础上补充代理意见如下：
一、一审法院取得证人证言程序存在重大瑕疵，足以影响证人证言的客观性、真实性。
在一审中，被上诉人叶某、吕某向一审法院提供了四名证人，这四名证人的证言是唯一能够证明703室存在漏水问题的证据。一审法院在判决中认为相关证人已经一审法院询问及出庭作证，可以确认系证人真实意思表示，其证言与本案存在关联性，可作为本案证据，于是完全采信了四名证人的证言。但一审法院取得证人证言的程序存在重大瑕疵，足以影响证人证言的客观性、真实性。
首先，对第一位证人庞玉珍的证言，一审法院采取询问笔录的形式，形成于2015年5月12日下午3点，在第一次开庭前的23天。在这次询问笔录的第一页一审法官在证人庞玉珍开始提供证言之前对证人说：“就你家楼上703室的漏水问题进行调查，请您协助？”在该份笔录的第二页一审法官再次对证人说：“您简单讲一下楼上703室的漏水情况？”
代理人认为703室是否漏水是本案中最为基础性的事实，是一审法院需要审理查明的焦点所在，一审法官在第一次开庭的23天之前，在当天下午证人开始作证之前，就已经对本案需要查明的最为基础的703室是否漏水问题作出了盖棺定论式的结论，此时一审法官已经对703室漏水先入为主，形成了预断。这种预断形成了语言为证人如何作证指明了方向，从而也污染了证人证言，使证人证言具有了一定的倾向性。在取证程序存在严重诱导倾向的前提下，证人证言的内容显然已经不再重要了。
其次，对第二位证人刘冰的证言，一审法院存在与证人庞玉珍同样的取证程序瑕疵问题。同样在第一次开庭的23天之前的2015年5月12日，询问证人笔录的第一页，一审法官在证人刘冰开始作证前同样对证人说：“今天来到你处就金茂广场4-1-703室漏水问题进行调查，请您协助？”在询问笔录的第二页，一审法官再次对证人说：“把您了解到的703房屋的漏水情况讲一下？”
同样的诱导性发问，同样的先入为主，同样的预断，同样的盖棺定论，同样的为证人作证指明了方向。
从一审法官对以上两名证人的询问程序可以看出，一审法官并不是从证人证言中得出结论，而是先有了一个结论再用证人证言去支撑自己的结论。可以说一审法官的思维是本末倒置的，他只愿意看到、只愿听到并且有意无意地引导证人做出支持自己结论的证言。
再次，对证人赵肖肖的证言，一审法官在证人作证之前先让证人读了被上诉人叶某、吕某的《申请证人出庭作证申请书》并要求证人确认叶某、吕某的叙述是否属实。毫无疑问被上诉人叶某、吕某的《申请证人出庭作证申请书》中所叙述的内容是极其不客观的，让证人作证前先读一遍叶某、吕某希望他作证的内容是及其不恰当的。毫无疑问，证人赵肖肖最终确认的不是证人的真实证言而是叶某、吕某的“自说自话”。另外，证人赵肖肖是本案当事人链家宝业公司的员工与本案的结果具有重大利害关系，其证言不应单独采信。在证人赵肖肖当庭陈述的证言中曾表述：“同时也询问了703租户，租户称租了这么长时间也没有漏水现象”。证人赵肖肖口中的租户就是证人王彬，这与证人王彬说703一直漏水的证人证言相互矛盾。
最后，对证人王彬的证言，一审法官在证人作证前再一次对证人说：“对于本案诉争房屋（指703）的漏水问题向你询问有关情况”，接下来又对证人说：“你陈述一下703室漏水情况？”
第三次同样的诱导式发问，又一次的先入为主，又一次的预断，又一次的盖棺定论，又一次的为证人作证指明了方向。
另外，证人王彬曾是上诉人齐某的租户，曾与齐某发生过矛盾。并且，被上诉人叶某、吕某曾承诺买房后继续把703出租给证人。一方面证人王彬与齐某有矛盾，一方面叶某、吕某向证人许诺以可期待利益。证人王彬会如何作证可想而知。从证言的内容上，证人王彬说703长期存在漏水问题，这与证人赵肖肖证言：“曾问过租户，租户称这么长时间没出现过漏水问题”相互矛盾。
综上，上述四名证人的证言因取证程序存在重大瑕疵或者证人本身与本案结果和当事人存在重大利害关系，不同证人证言之间存在不可排除的矛盾，因而上述证人证言均不具有相应的证明力。一审法院完全采信上述四名证人的证言是错误的，二审法院应予纠正。
二、被上诉人叶某、吕某对是否是703室漏水以及漏水原因和漏水范围并不确信。
上文已经论述，被上诉人叶某、吕某提供的四名证人的证言不能证明703室存在漏水问题，除此之外并无其他直接证据能够证明703室漏水。即便是被上诉人叶某、吕某也不相信其所提供的证据能够确证703室漏水。在一审判决第4页记载的被上诉人叶某、吕某的第4项诉讼请求为：“被告提供具体的漏水位置及漏水原因”。该项诉讼请求中被上诉人叶某、吕某要求上诉人齐某提供具体的漏水位置及漏水原因，可见被上诉人叶某、吕某并不确切知道具体的漏水原因是什么及漏水范围有哪些，并不确知是703室内漏水还是703室外管道井内漏水？否则，被上诉人叶某、吕某何必多此一举要求上诉人提供漏水原因和漏水范围。民事诉讼“谁主张，谁举证”，被上诉人发动的诉讼，却不知道漏水原因和漏水范围不仅仅是举证不能更是滥诉，理应承担举证不能的败诉后果，哪有要求被告自己指出哪里漏水、什么原因漏水、室内漏还是室外漏的道理？被上诉人叶某、吕某的举证连其自己都不认为找到了漏水原因和位置，如何要求人民法院判决确认703室存漏水。
从上述论述不难看出，被上诉人自己也并不确信703就真的漏水，反正被上诉人要生拉硬拽把漏水问题跟703扯上关系，跟上诉人齐某扯上关系。为什么？因为被上诉人这么做能够获得巨大的利益，只要说703漏水就可以名正言顺的少付房款或者获得赔偿，被上诉人当然有强烈的动机这么做。一审判决也恰恰证明了这一点，被上诉人58万元买的703，一审官司打完变成50万了，再过一年半载恐怕就变成房子白送了。上诉人虽不能下结论说被上诉人百分之百就是恶意诉讼，但这种合理怀疑始终无法得到排除。上诉人也相信这是被上诉人发动诉讼的最主要原因所在。
三、被上诉人叶某、吕某并未完成举证证明责任证明703室漏水，此时举证责任尚不能转移到上诉人齐某头上，上诉人齐某没有义务通过鉴定等方式证明703不漏水，并且一审法院选取鉴定机构程序违法。
上文已经论述，被上诉人叶某、吕某并没有提供足够有力的证据证明703室漏水，其第四项诉讼请求也反映了被上诉人叶某、吕某不确信703室漏水的主观心态。因此，被上诉人叶某、吕某并未完成703室漏水的举证证明责任，此时上诉人齐某尚不承担证明703室不漏水的举证责任。在此情况下，一审法院将上诉人不接受被上诉人叶某、吕某提供的唯一一家鉴定机构的不利后果要求上诉人承担是对举证责任的错误分配。在涉及鉴定的多次笔录中，一审法院不止一次提示三方选取鉴定机构的程序为通过随机摇号选定或者协商确定，但当被上诉人叶某、吕某提供了唯一一家鉴定机构后，一审法院再也不提随机摇号选定或者协商确定了，而是强令要求上诉人齐某必须接受这家鉴定机构，上诉人齐某不接受就让上诉人承担不利后果。在此，一审法院自己打自己的脸是何其响亮。因此，一审法院在确定本案的鉴定机构时抛弃了其一再强调的通过随机摇号或者协商确定的程序，而是采用了强令上诉人齐某必须接受被上诉人提出的鉴定机构的方式。
综上，被上诉人叶某、吕某并未提供足够的证据证明703室漏水，此时举证责任尚不能转移到上诉人齐某头上，上诉人齐某没有义务通过鉴定等方式证明703不漏水，并且一审法院选取鉴定机构程序违法，二审法院应予纠正。
综上所述，一审法院的判决不仅存在严重的程序问题，也存在实体上事实不清的问题，一审法院判决上诉人承担违约金的期间荒唐随意没有任何法律和事实依据，请求二审法院依法支持上诉人齐某的上诉请求，驳回被上诉人叶某、吕某的上诉请求。
以上代理意见请法庭充分予以考虑，并望采纳！
齐某代理律师：郭岩
2016年04月29日
郭岩律师办案心得：简单的案件复杂化，复杂的案件简单化。
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