作者：郑哲迪 浙江素豪律师事务所律师
【内容提要】在未经出租人同意，转租合同效力判定的问题上，由于学界对于无权处分界定的观点不一，导致司法系统对《合同法》第五十一条的适用存在争议。尽管有最高院的释法，但由于没有立法的明确支持与解释，导致司法实践中，各方各执己见。本文在探讨几方观点后，从司法实践角度出发，就该问题，以实际权利保护为基础，认为转租合同有效更符合现行法律的司法实践需要。
【关键词】转租合同效力无权处分出租人次承租人权利保护
出租人不同意时，转租合同的效力认定问题，学界与司法界一直存在争议。本文仅从司法实践角度，探讨未经出租人同意时，转租合同效力的认定问题。
在当下的司法实践中，各方对未经出租人同意的转租合同的效力认定不一致，主要观点有三：观点一、承租人未经出租人同意签订的转租合同无效，以建设部部门规章的意见为代表；观点二、承租人未经出租人同意签订的转租合同，经出租人追认，合同应当认定有效，以最高院司法解释为代表；观点三、承租人未经出租人同意签订的转租合同有效。笔者同意观点三。
一、针对观点一，其不能得到支持的主要原因在于：合同无效，应当以法律行政法规为依据，而目前立法，并不明确未经出租人同意的转租合同为无效合同。
所谓转租，是指承租人不退出原租赁合同关系，而将租赁物出租给次承租人使用、收益。故转租合同系承租人与次承租人之间关于租赁物使用、收益的权利义务的协议，其争议解决应当适用《合同法》的规定。
《合同法》分则第十三章有关租赁合同的规定中，并未明确转租合同无效。在与转租合同效力可能有关的法律条款中，仅《合同法》在第二百二十四条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。……承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”。但该条文仅明确承租人转租须经出租人同意。且从出租人权利保护角度，在未经其同意的前提下，其可行使的是解除与承租人之间租赁合同的权利。并不能从该条文直接推断出在未经出租人同意时，转租合同当然无效的意思。
在分则未加明确的前提下，对于转租合同的无效的依据，应当适用《合同法》总则中，对于合同效力的一般规定，即《合同法》第五十二条，由此可知，在没有该五十二条的相应情形时，不能得出一般常态的转租合同无效的结论。
持未经出租人同意，转租合同无效观点的《城市房屋租赁管理办法》，在其第三十二条第一款第（三）项规定：“未征得出租人同意和未办理登记备案手续，未经出租人同意之转租房屋的，其租赁行为无效……”。但需要明确的是，该办法系建设部的部分规章。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条以及上述《合同法》第五十二条第五项，人民法院判定合同无效的依据只能是法律与行政法规，故该部门规章的规定，不应作为人民法院裁判转租合同无效的依据。
二、针对观点二，其争议集中在，转租是不是无权处分。
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条规定，出租人在知道或应当知道承租人转租事实的6个月内无异议，出租人行使解除合同或确认转租合同无效的行为，不应被人民法院支持。该十六条并未如第十五条般旗帜鲜明，对于非出租人的主张，如次承租人提出合同无效的诉请，最高院的态度暧昧。而最高人民法院民一庭对该十六条说明认为：对于未经出租人同意之转租合同，只要出租人在规定的期限内提出的，应当认定为无效。故最高院民一庭的说明，似乎更直接代表最高院观点，即出租人在期限内未异议的，视为追认，转租合同为有效，否则即无效。
最高院的此观点，被认为系基于《合同法》第五十一条的规定，认为未经出租人同意的转租行为效力待定，认为未经出租人同意的转租行为为无权处分行为。笔者认为，最高院的观点，需要解决以下若干方面的问题。
（一）第十五条与第十六条无法自圆其说。
暂不论上述第一部分阐述的，合同无效的规定应由法律行政法规作出。该司法解释第十五条明确对转租合同超出原租赁合同期限的部分系无效。若毫无争议地适用无权处分的观点，超出原租赁期限的转租，同样属于无权处分，同样属于效力待定，最高院为何在此条如此明确的持无效观点？
（二）未经出租人同意的转租行为是否为无权处分行为有争议。
学界传统观点认为，财产处分民事法律行为，是指能够直接发生财产变动效果的民事法律行为，即民事法律行为成立就直接发生财产权利的设定、移转、消灭的效果，而无须义务人履行。物权行为即属于此种财产处分民事法律行为。财产负担民事法律行为，是指发生债务负担效果的财产法律行为。财产负担行为成立后一方当事人设定了债权，对方当事人负有债务，经债务人履行债务，债权人才能实现财产利益。 对照以上概念可知，转租行为的效果只是再次设定了租赁权，而租赁权为债权。且在转租中，转租合同签订后，并不发生财产权利的设定、移转或者消灭的效果，次承租人要占有、使用、收益租赁物尚需承租人的交付行为，如承租人不履行交付义务，次承租人的权利无法实现。由此看来，转租行为不属于处分行为，而是负担行为。也正基于此，转租行为作为负担行为，其不以承租人对租赁物有处分权为要求。故据传统学界，最高院的观点显然无法在学理上得到支持。
但也有学者认为应当重新定义无权处分。“无权处分应当理解为一项与有权处分相并列的宏大的制度体系，而不是限定在如出卖他人之物的具体制度上。基于此，无权处分应当包含纯粹的无权处分和受限制的处分。无权处分财产与处分权受限制而处分财产都是无权处分。具体而言，出卖他人之物、出卖标的物上负载有第三人权利的财产、在他人财产上设定他物权、债权的重复让与、债权撤销权、转租行为等，都属于无权处分”。
笔者认为，理论非解决实践争议的具体依据。学术界的争议，在司法实践适用过程中，应当由立法者在法律上予以选择并最终确定标准。在当前立法者回避的前提下，最高院以司法解释的形式，虽对实践解决争议有指导意义，但始终系违背立法精神的行为。从法律事业的长远来看，立法的发展完善，才是从根本上解决问题的关键。
三、学理争议、立法者回避的背景下，在无《合同法》第五十二条的情形时，未经出租人同意的转租合同有效更利于避免争议。
笔者认同此观点。从转租行为看，该行为可能引起的权利义务变化涉及三方，即出租人、承租人、次承租人。而关于未经出租人同意，转租合同效力问题的讨论，旨在出租人及次承租人的权利保护，故从出租人及次承租人角度讨论，认定未经出租人同意的转租合同效力问题，更符合实践要求。
（一）从出租人角度，其权利保护不必影响转租合同效力。
出租人不同意自己所有的租赁物转租，主要区分出租人严格不同意出租、事前不同意与事后不同意，从此几方面来讨论为何出租人不必影响转租合同效力。
1、出租人严格不同意。此种情况为：出租人与承租人明确，承租人不得将租赁物转租，但承租人违背约定，擅自转租的情形。
笔者认为，出租人的权利保护，源自出租人与承租人之间的租赁合同，根据合同相对性原理，相关的义务与负担应由合同相对人即承租人直接承受，并不能直接约束合同当事人以外的第三人。
承租人违背约定，假设次承租人知道该约定，双方仍恶意串通，损害出租人利益的，此种情况已符合合同法关于无效规定的情形，该转租合同自然无效，毫无争议。
承租人违背约定，但次承租人不知道该约定，出租人可根据原租赁合同的约定，继续履行追究承租人的违约责任或者直接解除租赁合同，即，在不过问转租合同效力的情况下，出租人亦有途径维护自己的权益。
2、事前不同意。此种情况为：出租人与承租人约定，若承租人将租赁物转租需事前得到人的同意，但实际上承租人与次承租人签订转租合同前，未事先获得出租人同意的情形。
同样，出租人可不必过问转租合同的效力，根据原租赁合同的约定，选择继续履行追究承租人的违约责任或者直接解除租赁合同。
3、事后不同意。此种情况为：出租人与承租人事先未就租赁物能否转租事宜进行约定，承租人与次承租人签订转租合同后，出租人不同意转租的情形。
在该情形下，由于转租可否未在原租赁合同中约定，若承租人尚未将租赁物交付次承租人使用，出租人的实际权利尚未受损，故其对转租合同作出无效请求并无实际意义。
倘若承租人已经将租赁物交付次承租人使用，出租人依然可以根据《合同法》第二百二十四条，以自己不同意为由，解除原租赁合同，同时根据《合同法》九十条规定，要求承租人恢复原状、赔偿损失。承租人如何恢复原状，应当是其与次承租人之间解决的问题。
故从上述几种情形概况可知，出租人不管基于何种情形不同意承租人将租赁物转租，其均可向承租人主张权利，而不必过问转租合同的效力。实际情况是，在实践中，出租人几乎不介入转租合同效力，主要向承租人提出具体请求以维护自己权益。
（二）从次承租人角度，主张转租合同无效并不更有利于其权利保护。
从次承租人角度，主要解决的是，在其不知情的情形下，出租人不同意转租，其权利该如何保护的问题。
次承租人的不知情，无非承租人刻意隐瞒、几方的误解等等。不管承租人的主观恶意如何，次承租人可根据具体情况，要求撤销转租合同或者解除转租合同。
依据合同法规定，撤销合同与合同无效的后果是一致的，无效的合同或者被撤销的合同均自始没有法律约束力。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
而解除合同的后果为：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
故而，次承租人的具体损失，可以在撤销或者解除合同时，一并提出。
上述对比可知，从实践角度，主张转租合同无效并不更有利于次承租人的权利保护。
笔者认为，法律的本质和目的是其社会作用，即法律的最终目的应当是定纷止争。故一切争议，最终的落脚点归于实践问题的解决。在我国理论尚有争议，立法又不完善的前提下，应当尽量无争议的适用法律，才能维护法律的稳定性，才能更突显法律公平公正的价值。在未经出租人同意的转租合同效力问题上，认定该转租合同有效，更有利于使法律在实践运用中自圆其说。
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