我认为，李昌奎奸杀少女案，昭通市中级人民法院一审对其处以死刑没有错，云南省高级法院二审对李昌奎奸杀少女案改判死缓也没有错。这是因为我国刑法第六十七条规定，“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。”这里用的虽然是“可以”一词，而不是“应当”；但表明这是属于法官自由裁量权之内的事情，既然属“自由裁量”范围，所以无论法院判处其死刑或是死缓都有法律依据，都没有错。但本例究竟应当判死刑更为恰当，还是判死缓更好些呢？这是值得讨论的问题。窃以为，二审法院改判死缓更棋高一畴。

其理由有六：

1、刑法第六十七条规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚”，是属于法定的“从轻或者减轻”情节，法条虽然用了“可以”二字，但法院在量刑时，只要有自首情节的，便理应首先考虑“从轻或者减轻处罚”。除非有非常特殊的情节或情形，不得借“可以”二字，排除适用该条的规定而对其处以极刑。

2、主张判死刑的主要出于两点考虑：一是自首还应考虑投案的主动性，本例是在受通辑的情况下，不得以被动自首的。二是其作案手段特别残忍，社会危害极大。故虽有自首，仍应当判处死刑。我认为，这种解释有其先天不足，难以令人信服。首先，“主动”与“被动”自首之说，没有法律上的依据。无论从犯罪心理学角度，还是自首的主观心态进行考量，可以说绝大多数自首，均是出于“被迫”或“被动”的，这一理由不能构成排除适用自首情节的特殊情形，否则，有将刑法第六十七条的规定架空，形同虚设并使我国刑法失信于民的危险。其次，凡判处极刑的人，其本身就都有“作案手段特别残忍，社会危害极大”的特点，否则，便不应当判处极刑。以此作为排除适用自首情节的特殊情形，同样不能成立。

3、司法审判必须体现现代法治精神。现代刑法的大趋势是去死刑化，我国刑法虽然尚未废除死刑，但应尽量减少死刑，凡可杀可不杀的尽量少杀，是现代法治精神的体现，也是法律趋仁向善的表现。所以二审法院的判决确比一审法院棋高一畴。

4、我们不应当抱着“平民愤”的陈腐观念去杀人。这种陈腐的观念曾统治了我国司法审判达半个世纪之久，再也不可延续下去了。

5、司法审判的生命在于独立性与中立性，司法审判不应被舆论所左右。否则，将没有生命力，并失信于民。

6、我国不是判例法国家，不应当与药家鑫案相比。况且这两案情节不尽相同，是否具有可比性值得商榷。

(作者系东南大学法学院教授)

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