被社会舆论炒得沸沸扬扬的吴英涉嫌集资诈骗一案终于落下了帷幕：2012年1月18日，浙江省高院作出裁定：驳回被告人吴英的上诉，维持一审对被告人吴英的死刑判决，本案现已报请最高人民法院复核。

作为主要从事和研究死刑辩护的律师，鉴于未参与庭审，笔者对司法机关认定的案件事实真与假不作任何评论，仅根据媒体披露的案情，就本案所涉及的法律问题谈一下粗浅的看法：

本案一、二审裁判对本案的定性和适用法律均没有问题，但就其犯罪情节而言尚不属于必须判处死刑立即执行的情形，换言之，吴英尚有免死的理由。

首先是关于吴英所犯罪名的认定。

根据现有的刑法及最高法院的解释，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的行为，达到骗取集资款的目的。其“诈骗方法”是：指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。一般表现为：（1）携带集资款逃跑的；（2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；（4）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。

根据媒体报道的情况，本案中吴英以非法占有为目的，隐瞒其巨额负债和大量虚假注册公司、成立后大都未实际经营等真相，虚构资金用途，以高息或高额投资回报为诱饵，向社会公众作各种虚假宣传，非法集资人民币7.7亿余元，完全符合《刑法》第一百九十二条关于集资诈骗罪所要求的犯罪构成要件，司法机关定性准确，适用法律得当。

顺便提一下，笔者认为吴英和其辩护律师辩称系民间借贷、应宣告其无罪的观点有失偏颇，不说审判法官不能被其说服，即使是社会公众恐怕也难以苟同。

其次是对吴英的量刑。

《刑法》第一百九十九条规定：以非法占有为目的，使用诈骗的方法集资，数额特别巨大并且（请注意：法律使用的是“并且”，笔者注）给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或死刑，并处没收财产。

何为“数额特别巨大”？

最高人民法院发布的相关司法解释规定，个人集资诈骗数额在人民币100万元以上的，属于“数额特别巨大”。对照本案案情，吴英诈骗的金额显然远远超过了100万元，认定为“数额特别巨大”不是问题。

那么，何为“给国家和人民利益造成特别重大损失”？

查阅两高发布的所有刑事司法解释，均未见到相关标准。在这样的情况下，吴英的犯罪行为是否达到了“给国家和人民利益造成特别重大损失”这个标准，恐怕还有待于最高司法机关作出权威的解释。那么，是否可以理解为对这个标准法官可以自由裁量呢？笔者认为：否！理由是刑法中的“罪刑法定”原则既包括罪名必须由刑法确定，对被告人的量刑也应当有明确的法律（包括刑法和司法解释）依据。这一法定原则是不能动摇的，尤其是对被告人适用死刑时必须坚守而慎之又慎！否则公民的基本人权就不能得到保障，任何一个刑事法官都可以凭借手中的“自由裁量权”随意剥夺被告人的生命。

此外，根据上述《刑法》第一百九十九条的表述，在对被告人量刑时应当首先适用无期徒刑，其次才是死刑。那么根据正常理解，犯集资诈骗罪数额特别巨大且给国家和人民利益造成特别重大损失的，量刑的首选是无期徒刑而不是死刑，只有社会危害性和民愤极大、非杀不可时才能适用死刑。

那么本案中吴英的罪行是否达到了非杀不可的程度呢？笔者认为显然没有！

理由之一：吴英有检举揭发多名当地官员受贿的行为。二审法院认为该行为不能认定为立功，是因为“吴英的行为属于坦白交代自己的行贿行为”。对此说法笔者不敢苟同，因为从报道的情况看两审法院对吴英罪名的认定只有“集资诈骗罪”而未涉及“行贿罪”，两级法院在“行贿罪”未被认定的情况下却又以“坦白交代自己的行贿行为”为理由来否定吴英立功的性质，其说法显然自相矛盾，无法说服社会公众。吴英的立功行为一旦被认定，那么她就有生还的希望。

理由之二：吴英案虽然影响较大，可说是举国瞩目，但是笔者留意了一下各大网站的论坛，发现为其鸣冤叫屈、高呼“枪下留人”的占多数，而支持判处其死刑的呼声甚少，完全不同于去年“李昌奎案”和“药家鑫案”。这一现象说明吴英案的民愤并不大。虽然司法机关判案不能只看社会舆论的脸色，但是“注重社会效果”一直是我国刑事政策的核心。即便是《最高人民法院关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》这一最为严厉的司法文件中也强调“坚持审判工作法律效果和社会效果有机统一”、要“确保社会稳定”， “审理集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪案件政策性强，涉及法律适用问题疑难，各高级人民法院对在审判工作中遇到的新情况、新问题，要认真研究，提出意见，加强指导，及时报告我院”。从这一角度看，吴英也有不被核准的可能。

综上所述，吴英虽然构成集资诈骗罪且数额特别巨大，但综观该案全部情节，并未达到“非杀不可”的程度，尚属于“可杀可不杀”的范畴，根据我国现行刑事政策，没有必要判处其死刑立即执行，而改判“死缓”则显得相对比较公正。

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