孩子身体好好的，幼儿园老师却给他们分发处方药“病毒灵”，所有孩子集体吃。陕西西安一家幼儿园未告知家长便私自给全园孩子服药，引起家长的强烈不满，家长们更担心吃药会对孩子产生副作用。此事一经披露，即引起社会强烈反应，而西安警方也在第一时间对当事人采取强制措施。据北京广播网报道，警方是以非法行医罪对当事人刑事拘留的，这个罪名真的合适吗？笔者认为幼儿园的行为应承担的是民事赔偿责任。

首先，非法行医罪按照刑法的规定，是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。本罪侵犯的客体表现为医疗卫生秩序，客观方面表现为一种非法的医疗行为。这里的医疗行为应该是以诊断治疗为手段以获取经济利益的行为。说白了，就是没有医生资格，假借医生名义非法行医，并且造成了严重后果的行为。

其次，本案中，幼儿园为幼儿服用处方药，很显然是出于他们的无知，想保住孩子的健康，提高出勤率，而显然不是出于非法行医的目的。

第一，幼儿园为孩子服药是免费的，这与医疗行为以获取经济利益为目的的要求是完全不同的。

第二，服药的幼儿绝大部分是没有得病的，这与医疗行为以治疗病人为手段的要求也是不同的。

第三，服药的行为是一种隐蔽的行为，幼儿园一再嘱咐孩子不要告诉家长。这也与医疗行为的公开性有本质的不同。

第四，给幼儿服药的主体是老师，这与非法医疗行为假借医生名义的情节也显然不同。

另外，幼儿园的校医是否具有医生资格其实与本案并无关系。本案关键的一个结点就是服药的行为是不是一种医疗行为，如果不是假借医生名义以治疗为手段来获取经济利益的，就不应该是医疗行为。

所以，笔者认为幼儿园的行为应该不构成非法行医罪。

但是，幼儿园的行为显然是具有社会危害性的。笔者认为幼儿园的管理人员明知随便使用处方药会对幼儿的身体健康造成损害，而采取放任的主观心态，那么其行为可能涉嫌（间接）故意伤害罪（需要有造成轻伤以上后果）。如果其主观心态表现为明知其行为可能会对幼儿的身体健康造成危害，而轻信可以避免，那么其行为则涉嫌过失犯罪（需要有重伤以上后果）。从媒体报道的情况来看，过失心态的可能性更大一些。

那么，如果经过体检，也没有构成轻伤或重伤（至少现在还没有确定这样的伤害后果）呢，是不是幼儿园的行为无法追究了呢？笔者认为，即便不能追究当事人的刑事责任，其给幼儿造成的身心损害是客观存在的，应该承担民事赔偿责任，而且，受害幼儿及其监护人可以要求精神损失。

笔者并无为幼儿园辩护的意思。孩子是祖国和社会的未来，任何一种针对孩子的违法行为都应该受到应有的惩罚，甚至重罚。但是，我们一直在强调法治，那么我们遇事还是要以法治的思想来考虑问题，以法治的手段来解决问题，而不是像有些人说的那样，先抓起来再说，先拘留了再慢慢找罪名对付，那不是一个法治社会应该采取的处事态度。法治，更强调的是罚当其罪，而不是越重越好。

（赵荔律师供法邦网-法邦时评专稿，转载请注明作者和出处。）