案情简介：王鹏因考核不合格被辞退

2005年7月，被告王鹏进入原告中兴通讯（杭州）有限责任公司（以下简称中兴通讯）工作，劳动合同约定王鹏从事销售工作，基本工资每月3840元。该公司的《员工绩效管理办法》规定：员工半年、年度绩效考核分别为S、A、C1、C2四个等级，分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进；S、A、C（C1、C2）等级的比例分别为20%、70%、10%；不胜任工作原则上考核为C2。王鹏原在该公司分销科从事销售工作，2009年1月后因分销科解散等原因，转岗至华东区从事销售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王鹏的考核结果均为C2。中兴通讯认为，王鹏不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。

2011年7月27日，王鹏提起劳动仲裁。同年10月8日，仲裁委作出裁决：中兴通讯支付王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。中兴通讯认为其不存在违法解除劳动合同的行为，故于同年11月1日诉至法院，请求判令不予支付解除劳动合同赔偿金余额。

裁判结果:中兴通讯败诉，应支付员工王鹏赔偿金

浙江省杭州市滨江区人民法院于2011年12月6日作出（2011）杭滨民初字第885号民事判决：原告中兴通讯（杭州）有限责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付被告王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。宣判后，双方均未上诉，判决已发生法律效力。

律师说法

我国劳动法实务专家葛春喜律师认为，末尾淘汰制本身并不算违法，但是以末位淘汰制为理由变更、解除劳动合同，有可能被法律所禁止。2016年11月30日最高人民法院公布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》中规定，“用人单位在劳动合同期限内通过末位淘汰或竞争上岗等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。”该规定也说明了这一点。那么，作为公司的管理者，如何操作才能合法呢？葛春喜律师给大家提供了几点建议：

1、将“末位淘汰”纳入公司规章制度要符合法定条件才具备法律效力。《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。因此，根据本条法律，在将末位淘汰”纳入公司规章制度的时候，要注意符合法定程序，并且要进行公示或者告知劳动者，同时具备这两个条件才有效。

2、何为“淘汰”？在这里，淘汰应该做广义的理解，不仅仅指的是与劳动者解除劳动合同，还应该包括降职、降级、免除职务、调整工作岗位、待岗培训等形式。用人单位单方解除劳动合同的条件是法定的（具体见劳动合同法第39条和第40条），因而，用人单位不能与劳动者协商确定解除劳动合同的事由。即使用人单位通过合法程序制订了以“末位淘汰制”为内容的规章制度，且经过公示，得到了劳动者的认可，也不能将“末位淘汰制”视为与劳动者事前约定的劳动合同解除理由。

3、如何以末位淘汰制为由，解除合同才合法？《劳动合同法》第四十条第二款规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

在本案中，中兴公司也是以此法条为理由的，但其局限在于，没有做到充分证明王某不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的情况。中兴通讯公司仅仅以王鹏考核结果为C2，就认定王鹏不能胜任工作，其证明力明显不足，中兴通讯必须举证证明王鹏是因为不能胜任工作而处于末位，而不是仅仅因为其业绩考核处于末位就认定其不能胜任工作。同时，即使王某考核居于末位，实不能胜任工作时，用人单位也不能直接解除合同，而应当对劳动者进行培训或调整工作岗位，只有在仍不能胜任工作的情况下，才能提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。

4、如何以末位淘汰制为由，将劳动者降职才合法？上文说道，这里的“淘汰”，还应该包括降职、降级、免除职务、调整工作岗位、待岗培训等形式。在订立劳动合同的时候，如果企业与劳动者约定了员工在业绩考核处于末位时，公司有权对相关员工进行降职、降级、免除职务、调整工作岗位、待岗培训等，这就赋予了公司事前约定的单方变更劳动合同内容的权利，以此为由，变更合同，我认为并不违法。

风险提示

以上就是对“想用‘末位淘汰制’来管理员工？这样做才不违法”的相关介绍和分析。企业与员工之间的劳动纠纷时时可能发生，与大家息息相关，大家在生活中遇到劳动法权益纠纷可及时联系葛春喜律师提供专业指导和咨询。

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