案情简介：如何判断是否属于在先使用

张智森系商标的商标注册人，其分别在第29类、30类、32类、35类、43类商品上注册了“”商标，在第35类、43类商品上注册了“”商标。黄娟在明知上述涉案商标属于张智森所有的情况下，未经张智森许可，于2013年7月在江苏大学东风步行街31号开设“牛杯杯”饮品店，公然在店面招牌和产品外包装、产品买卖的收据及横幅等宣传资料上使用上述商标。张智森发现后，多次与其交涉，但黄娟态度蛮横，至今不予改正。黄娟的行为给张智森造成了极大的损失。张智森为维护自身合法权利，诉至贵院，请求判令：1、黄娟停止侵权，立即停止使用商标，并销毁带有字样的产品宣传资料、店面招牌和产品外包装；2、黄娟赔偿张智森经济损失181000元；3、黄娟承担张智森的律师代理费1万元；4、黄娟承担本案的诉讼费用。

法院判决：构成侵权

依照《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（一）项、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、黄娟立即停止使用张智森享有专用权的商标，并拆除带有杯识的店面招牌；二、黄娟在判决生效之日起十日内赔偿张智森经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计42265元；三、驳回张智森的其他诉讼请求。黄娟如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4120元，由黄娟负担。

律师说法：关于本案的法律分析

黄娟是否属于在先使用，其涉案行为是否侵害了张智森的涉案注册商标专用权。经国家工商行政管理总局商标局核准注册，张智森依法享有注册商标专用权，该注册商标受法律保护，任何单位或个人未经商标注册权人或者其他权利人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标、销售侵犯注册商标专用权的商品，均属侵犯注册商标专用权的行为，依法应承担相应的法律责任。本案中，由于多年的使用和宣传，张智森涉案注册商标在食品饮料行业具有一定的知名度和美誉度，张智森为使涉案商标的品牌效应和商业价值能够得到更好的发挥和推广，采用加盟店的形式对外授权使用涉案商标，统一店面标识及规范服务，并通过统一进货来源的方式来达到对加盟商品质量和企业形象的控制。黄娟正是因为看到了涉案商标所承载的商业价值和商品信誉，希望获得张智森或相关权利人的授权，作为加盟商来使用商标。因此黄娟对于涉案商标拥有良好的商业价值和商誉是明知的。另外，黄娟亦曾与张智森作为法定代表人的南京牛杯杯食品有限公司就加盟事宜和商标在限定地区的的使用进行过磋商，并签订过意向性的合同，但因双方所约定的条件未能成就，致使该加盟店未能设立，黄娟亦未获得授权使用涉案注册商标。因此，黄娟强行开设牛杯杯奶茶店，擅自使用张智森的注册商标，其行为侵犯了张智森涉案注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿经济损失、消除影响等民事责任。由于黄娟未获得授权成为加盟店，其开设奶茶店所使用的原料不能从授权公司统一获得，因而在奶茶配方、口味及原料质量不能得到保证，对张智森注册商标的商誉亦可能造成不良的影响。

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