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《刑事诉讼法修正案(草案)》点评

2011年09月05日    我来说两句(0人参与)  

刑事诉讼法》的价值目标:惩罚犯罪,保障人权。

中国刑事诉讼的现状是警察权、检察权和审判权足以实现惩罚犯罪的目标,但是在保障人权方面却明显不足。主要表现在:犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利得不到保障;辩护律师的作用式微;因刑讯逼供而引发的冤案、错案屡屡发生;刑诉程序法的规定不平衡,强者太强,弱者太弱;强权之上,还有强权(政法委),非法干预、联合办案仍然存在;----。

我认为,此次刑诉法修改应当紧紧围绕“惩罚犯罪,保障人权”的价值目标,从中国刑事诉讼的现状出发,强的一方要抑制,弱的一方要扶持,才能恢复一些平衡,有利于公平、正义的实现。

我在对人大常委会公布的《刑事诉讼法修改案(草案)》逐条点评的基础上,再作以下几点归纳:

一、修改案有几处进步值得肯定

1、将律师在侦查阶段的地位定位为辩护人,为律师在侦查阶段发挥作用提供了空间;

2、将辩护律师的阅卷权提前至审查起诉阶段,加大律师在审查起诉阶段的作用;

3、明确律师凭“三证”会见当事人,会见不受监听,无需陪同;

4、重申禁止“刑讯逼供”以及确立“非法证据排除”原则;

5、规定羁押后必须及时送看守所以及讯问必须在看守所内进行,有助于减少“刑讯逼供”的发生;

6、明确“不得强迫任何人自证其罪”的原则;

7、明确证人出庭制度,同时规定“亲亲相隐”的例外;

8、确立“未成年人附条件不起诉”制度和 “未成年人犯罪记录封存”制度;

9、增加当事人和解的程序;

10、增加非法所得没收的程序。

二、修改案有几处倒退或停滞令人担忧

1、拘留、逮捕、监视居住中通知的例外(涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪,通知可能有碍侦查的情形以外)有可能使“被失踪”现象合法化,不利于人权的保护,影响中国的国际形象;

2、规定“技术侦查措施”及“秘密侦查”,会扩大警察权,使侵犯公民的宪法权利,包括公民通讯自由、住宅不受侵犯等行为合法化,是刑诉法修改中的重大倒退;

3、“刑讯逼供”在立法上仍然存在较大的漏洞 :其一、删除旧法中“以威胁、引诱、欺骗”的例举式的变相刑讯逼供的表述,有可能使变相刑讯逼供大幅度增加;其二、“拘传”从不超过12小时,延长至不超过24小时,发生刑讯逼供的可能性增大。

4、新法第四十二条与《刑法》第三百零六条仍是悬在刑辩律师头上的达摩克利斯之剑。在刑事诉讼中,辩护权与警察权、公诉权、审判权三权相比处于微不足道的地位,即使删除此条及《刑法》306条款,仍然无法实现平衡。

三、几点建议

1、修改势在必行,对于各方(主要是公安与国安、检察院、法院、司法行政、律师、法学专家)无大争议的条款,在集中各方的意见后予以修改;

2、修改要慎之又慎,立法上的疏漏会引起刑诉实践朝“左”,还是朝“右”的变化,对于各方争议较大的条款暂缓修改,待条件成熟时再说;

3、修改决策层要由公、检、法、司、律、专(家)的代表按一定的比例组成,比例适当,有代表性,往往能决定修改后刑诉法的平衡性、稳妥性、相对准确性。

福建双剑律师事务所陈宗荣律师

二〇一一年九月四日

附:逐条点评

中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)

一、删去第十四条第二款。

原第十四条第二款:“ 诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为,有权提出控告。”

点评:在实践中,诉讼参与人对于公、检、法人员侵犯诉讼权利和人身侮辱行为提出控告并获得处理的,已属凤毛麟角,此条第二款删除,今后公、检、法人员侵犯诉讼权利更无所顾忌。

二、将第二十条修改为:“中级人民法院管辖下列第一审刑事案件:

“(一)危害国家安全案件;

“(二)可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件;

“(三)外国人犯罪的刑事案件。”

原二十条:“第二十条 中级人民法院管辖下列第一审刑事案件: (一)反革命案件、危害国家安全案件; (二)可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件; (三)外国人犯罪的刑事案件。”

点评:改的合理。在刑法取消“反革命罪”后,刑诉法也应删除“反革命案件”的表述。

三、将第三十三条修改为:“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人。在侦查期间,只能委托律师作为辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施时,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。

“被告人有权随时委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内,应当告知被告人有权委托辩护人。

“辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后,应当及时告知办理案件的司法机关。”

原第三十三条:“ 公诉案件自案件移送审查起诉之日起,犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。

人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内,应当告知被告人有权委托辩护人。”

点评:此条修改的进步在于将律师侦查阶段的地位定位为辩护人。但是第三款规定的立法本意是什么?将“委托权及时告知司法机关”规定为辩护人的义务,是为了诉讼方便,还是另有所图?

四、将第三十四条修改为:“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难等原因没有委托辩护人的,本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对于符合法律援助条件的,法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。

“犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人而没有委托辩护人的,人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

“犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑而没有委托辩护人的,人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”

原第三十四条:“ 公诉人出庭公诉的案件,被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的,人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。

被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的,人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。

被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的,人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”

点评:改的合理,将法律援助提前至侦查阶段。

五、将第三十五条修改为:“辩护人的责任是根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”

原第三十五条:“ 辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”

点评:改的合理,增加“证明”二字,纠正原法条文法上的毛病。

六、增加一条,作为第三十六条:“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助,代理申诉、控告,可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况。”

点评:将原九十六条的部分内容,移植至此条。

七、将第三十六条改为二条,作为第三十七条、第三十八条,修改为:

“第三十七条辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可,也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。

“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所应当及时安排会见,至迟不得超过四十八小时。

“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人,可以了解有关案件情况,提供法律咨询等;自案件移送审查起诉之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。

“危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件,在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可。对于上述案件,侦查机关应当事先通知看守所。

“辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信,适用本条第一款、第三款、第四款的规定。

原第三十六条:“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料,可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料,同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。

辩护律师自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料,可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料,同在押的被告人会见和通信。”

点评:1、修改后,其他案件被告人的律师会见权更明确化,比如律师凭“三证”可以会见,无需侦查机关批准;律师会见不被监听,当然更不存在侦查人员陪同。2、在中国所谓“危害国家安全犯罪案件”,大多数是指“政治异见人士”案件,比如刘××、高××、郭×等案,修改后,此类案件被告人的律师会见权仍然会受到很大的限制。

“第三十八条辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”

点评:此处的亮点:将律师的阅卷权提前至审查起诉阶段,这扩大了律师辩护的空间,是一种进步。但是,案件事实多数是凭侦查阶段的证据来认定的,因此,如何保证侦查机关依法取证比律师的阅卷权更重要。

八、增加一条,作为第三十九条:“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的,可以申请人民检察院、人民法院调取有关证据。”

九、增加一条,作为第四十条:“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精神病人的证据,应当及时告知公安机关、人民检察院。”

点评:此处增加合理,目的在于明确调取“无罪或罪轻”的证据的途径。

十、将第三十八条改为第四十二条,第一款修改为:“辩护人或者其他任何人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”

原第三十八条:“ 辩护律师和其他辩护人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。

违反前款规定的,应当依法追究法律责任。”

点评:此条与《刑法》第三百零六条成为悬在刑辩律师头上的达摩克利斯之剑。在刑事诉讼中,辩护权与警察权、公诉权、审判权三权相比处于微不足道的地位,即使删除此条及《刑法》306条款,在诉讼实践中仍然无法实现平衡,何况人家不同意删除!

十一、增加一条,作为第四十六条:“律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息,有权予以保密。但是,律师在执业活动中知悉委托人或者其他人,准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的,应当及时向司法机关通报。”

点评:前半部分可以,后半部分有悖律师职业的伦理道德。

十二、将第四十二条改为第四十七条,修改为:“可以用于证明案件事实的材料,都是证据。

“证据包括:

“(一)物证、书证;

“(二)证人证言;

“(三)被害人陈述;

“(四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;

“(五)鉴定意见;

“(六)勘验、检查、辨认、侦查实验笔录;

“(七)视听资料、电子数据。

“证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。”

原第四十二条:“ 证明案件真实情况的一切事实,都是证据。

证据有下列七种:

(一)物证、书证;

(二)证人证言;

(三)被害人陈述;

(四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;

(五)鉴定结论;

(六)勘验、检查笔录;

(七)视听资料。

以上证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。”

点评:此条修改主要是在证据分类中增加“电子数据”。

十三、增加一条,作为第四十八条:“公诉案件中被告人有罪的举证责任由公诉机关承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。但是,法律另有规定的除外。”

点评:这是刑事诉讼举证责任的基本原则。

十四、将第四十三条改为第四十九条,修改为:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民,有客观地充分地提供证据的条件,除特殊情况外,并且可以吸收他们协助调查。”

原第四十三条:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民,有客观地充分地提供证据的条件,除特殊情况外,并且可以吸收他们协助调查。”

点评:此条修改明确严禁“刑讯逼供和非法收集证据”及“不得强迫任何人自证其罪”的原则,但是比较新旧条款后,发现删除“以威胁、引诱、欺骗”七字,今后“以威胁、引诱、欺骗”形式的变相刑讯逼供有可能大幅度增加。

十五、将第四十五条改为第五十一条,增加一款,作为第二款:“行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料,经过司法机关核实,可以作为证据使用。”

点评:对于行政执法过程中的证据,原先也是这样处理的,现在将其明文规定了。

(陈宗荣律师供法邦网-法邦时评专稿,转载请注明作者和出处。)

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