本律师认为药家鑫所犯的故意杀人罪是常见的传统犯罪，加之本案事实清楚、证据确实充分，不属于法律上的疑难问题，故刑法学领域的理论分析意义不大。故意杀人罪也是无法进行有效预防的犯罪，因为犯罪本来就是无法避免的。从药家鑫案件谈预防大学生杀人不具有任何实践意义，也只能让人笑掉大牙。因为预防故意杀人犯罪只是一种理想，没有任何真正能实现的可能，唐吉珂德式的想法很幼稚，目前就连美国也没有能研究探讨出预防故意杀人犯罪的有效理论。近日由于药家鑫案被害人家属已经明确放弃附带民事诉讼部分的上诉，药家鑫通过上诉求生的可能性已经不存在了。

对被害人的生命权的保护、被告人辩护权的保障、社会公共利益与秩序的维护、案件判决结果的社会效果、能代表人民意志的决定、公众对人民法院判决公正性的合理怀疑、被告人对被害人家属的经济赔偿、被害人家属对被告人的谅解程度、死刑严格谨慎适用的刑事政策要求等因素均会对药家鑫的生与死有一定的影响。但是什么因素是能决定药家鑫的生与死呢？这一点，恐怕只有主审该案的法官心理明白。本律师认为维护法律的严肃性和公正性才是最大的法益。

社会公众虽然关心案件结果，对药家鑫案件关注的真正原因却是对我国司法公正提出了一个普遍的合理怀疑。是不是可以拿钱买命？是不是可以让坏人任意规避强行法的适用？是不是对不同社会阶层法院判决会有所偏袒？等等一个个社会公众真正关心的问题？还有逐步减少死刑的呼声日益强烈，会不会发挥不了刑罚应有的威慑力，从而导致犯罪剧增？

西安市中级人民法院一审宣判药家鑫死刑前，肯定是在法官内心深处反复考虑这个问题？是宣判药家鑫死刑还是宣判药家鑫死缓呢？宣判药家鑫死刑好还是宣判药家鑫死缓好除了法官要审查证明案件事实的证据、考虑定罪量刑的各种情节、被害人家属的意见，其实更多是法律博弈。为什么呢？因为药家鑫案件的事实是清楚的、证据也是充分的、各种量刑情节法官也是都懂的，但是出来了一个法官自由裁量权的不当行使会引起公众对人民法院判决公正性的合理怀疑的问题。是死刑还是死缓这个问题，因为社会关注很高，法官不可能不考虑进去，所以需要由院长报该院审判委员会讨论决定。药家鑫案件是自1955年2月15日，依照《宪法》和《人民法院组织法》，西安市人民法院改建为西安市中级人民法院以来审理的极少受全国关注的重大刑事案件之一，所以还得继续上报等上级依法批示后，才能宣判。

人民的意志其实并非什么民意，因为刑法具有强烈的阶级性，不可能把全体公民的意见都考虑进去，这是不现实的。司法独立也不是法官不受人民意志的约束，人民有权根据宪法和法律的规定决定药家鑫案件的最终结果。任何一个通过正常的法学思维对药家鑫案件的结果进行选择都是以承认宪法和法律有效为前提的，因此否定人民意志对其的影响，其实就是否定法律本身。而西安市中级人民法院的法官进行法益选择，就直接决定法律博弈的结果，而法官的思维必须是法学思维，而不是哲学思维，更不可能否定人民意志进行法律博弈，因为我国《刑法》、《刑事诉讼法》本身就是人民意志的一种表现形式。药家鑫想通过自首和以前的优良的表现来规避死刑的适用无疑是肆意践踏法律的尊严、违反人民意志的，所以出于维护我国法律的严肃性和公正性的考虑，才是药家鑫案件法律博弈后最终结果的必然选择。

法律就是法律，法律的严肃性和公正性必须在药家鑫案件中得到维护，英国当代最为著名的法官丹宁勋爵说得好：法律不允许以利益影响判决，不论这种利益是多么巨大，“实现公正，即使天塌下来”，这是中国法治的要求。

山东中都剑律师事务所 崔趋强律师

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