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案例一：某年5月，某制衣公司准备投资600万元兴建一幢办公兼生产大楼。该公司按规定公开招标，并授权由有关技术、经济等方面的专家组成的评标委员会直接确定中标人。招标公告发布后，共有6家建筑单位参加投标。其中一家建设工程总公司报价为480万元（包工包料），在公开开标、评标和确定中标人的程序中，其他5家建筑单位对该建设工程总公司报送480万元的标价提出异议，一致认为该报价低于成本价，属于以亏本的报价排挤其他竞争对手的不正当竞争行为。评标委员会经过认真评审，确认该建设工程总公司的投标价格低于成本，违反了《招标投标法》有关规定，否决其投标，另外确定中标人。

案例二：2004年11月，武昌一所高校为建设学生公寓对外进行招标，并规定：若投标人的投标报价高于“拦标价”的，为废标。湖北某建筑公司参加了其中C栋楼的招标，最终按照校方的拦标价单方632.4元进行投标并中标，双方签订了施工合同。2005年8月，该工程竣工交付，但建筑公司申报结算价远高于中标价，双方因此产生争议，建筑公司向洪山区法院提出诉讼，以校方行为违反《招标投标法》为由，请求判决双方签订的施工合同无效并据实结算工程款。一审法院委托的鉴定机构司法鉴定结论显示，涉案工程单方造价为829元，法院遂认为学校公布的“拦标价”低于成本价，而某建筑公司以低于成本价的报价竞标，违法了相关法律规定，判决双方签订的施工合同无效。校方不服一审判决，上诉至市中级人民法院。后市中院作出判决，撤销洪山区法院的一审判决，驳回某建筑公司的诉讼请求。某建筑公司不服市中院的判决，向省高级人民法院申请再审。省高级人民法院作出终审判决：维持市中院的判决。

案例评析：

对于如何解决建设工程施工合同纠纷案件中常见的“以合同价低于成本价为由主张合同无效时应如何适用法律”的问题，业界对此认识较为混乱，主流观点持效力否定说，甚至于2008年12月18日施行的江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第三条第(5)款更明确规定：“中标合同约定的工程价款低于成本价的”合同无效。综合各方观点，认定合同无效的法律依据主要为：

推行低于成本的最低价中标是一种违法行为，而且是一种违反法律的禁止性规定的违法行为。我国《合同法》第52条规定了合同无效的情形，该条第5款规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同应属无效。据此，最高人民法院《关于审理建设工程施工同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(三)款明确规定：“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，建设工程施工合同无效。所谓中标无效，《招标投标法》规定有六种法定情形，该法第54条规定：“投标人以他人名义投标或者以其方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效”，而按该法第33条的规定，“以低于成本的报价竞标”正是骗标的其他方式。因此，根据我国的法律规定和最高人民法院的司法解释的明确规定，建设工程招投标低于成本中标的，中标无效，其行为是一种无效的违法行为。

笔者观点：

笔者认为，低于成本价竞标，中标合同固然构成违法，但并不违反法律法规的效力性规定，中标合同并不当然无效，理由为：

一、对于成本价并无明确的认定标准，也不应对此设定明确的认定标准

实务中，有人认为可适用定额标准计价，由于定额本身有利润的明确规定，投标人让利幅度超过定额规定的利润标准的即可认定为低于行业成本价。笔者认为，定额计价标准是计划经济时代的工程计价方式模式，该计价模式已逐步推出历史舞台，在现今经济体制下，再将定额标准计价模式引入到司法实务中，这是一种历史的倒退。我国推行08计价规范以及2013计价规范所推行的模式均是创造条件鼓励企业自身实际情况投标报价，而作为一个企业的成本价到底如何，需要结合企业规模、管理水平、自有机械设备情况、原材料采购成本及使用损耗控制、劳动力的组织和调度、融资成本等因素综合确定，该成本价如何为外部标准评判？所谓“低于成本价”这一概念本身就是个伪命题。

二、低于成本价中标合同虽然违法，但并不当然认定为合同无效

1、自2005年1月1日起施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条中对建设工程施工合同无效的情形做了集中归纳列举，包括违反资质规定、借用资质及必须招标但未招标等情形下合同无效，结合该解释所明确列举的情形看，主要为保障工程的质量和安全角度而对工程市场的强力介入和规制，但低于成本价竞标更主要直接涉及市场主体间的经济行为，最高法并未明确将其列入合同无效情形，探究立法意图，司法解释应是对此持回避的审慎态度。如由此经济行为引致施工单位偷工减料而间接对工程质量与安全造成影响，那也是因行政部门监管不力所造成，而不能因噎废食，采取否定合同效力的方式降低或解除行政监管的责任。

2、《招标投标法》第33条虽明确规定“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”，但该条文表述中的“骗取中标”并不当然包含条款前半段中“投标人不得以低于成本的报价竞标”情形，对照《招标投标法》第54条规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效”，

该条款中也并未将“投标人不得以低于成本的报价竞标”纳入，该情形并不属于“骗取中标”情形，更不应不属于“中标无效”情形。至于有论者引用的国务院的《建设工程质量治理条例》第10条规定及《反不正当竞争法》第11条规定，均应属管理性规定，其目的是保证投标市场的正常秩序，维护公平竞争，不应作为构成认定合同无效的法律依据。

3、如允许施工企业动辄以中标合同价低于成本价中标而使合同无效，反倒会使市场主体因自己的恶意行为最终以主张合同无效的方式获利，这与民法的诚信原则相悖，反倒最终使市场秩序因法律的错误导向而更加混乱，因此从法律的社会功能上讲也不能认定低于成本价合同即无效。

（张永刚律师供法邦网-法邦时评专稿，转载请注明作者和出处。）