二、医疗纠纷案件审理中的实体问题
（一）侵权责任构成方面的问题
1.医疗机构提供病历资料缺失的法律后果
医疗机构在不能提供完整病历资料的情况下是否应当直接承担赔偿责任，对此存在不同意见：
观点一认为：如果因为医疗机构提供的病历不完整，说明其未尽到对病历的保管义务，应推定其存在过错，并判决其承担相应赔偿责任。
观点二认为：医疗机构提供的病历不完整，不必然导致医疗机构过错成立，更不能简单地据此判决医疗机构承担赔偿责任。应当根据病历不完整的具体原因来认定医疗机构是否存在过错。而且即使存在过错，还要看侵权责任的其他构成要件是否具备，确定医疗机构是否应当承担责任。
我们同意第二种观点，理由如下：首先，医疗机构不能提供病历资料的原因很多，可能是没有记录或丢失，也可能是故意隐匿、销毁或者拒绝提供。《侵权责任法》第五十八条规定有隐匿、销毁或者拒绝提供病历资料行为的，推定医疗机构有过错，但未规定凡不能提供病历的一律推定医疗机构有过错。因此，对于医疗机构未提供病历资料是否存在过错要根据其不能提供的原因区别分析。其次，《侵权责任法》第五十八条规定的是推定当事人有过错，但并非当然认定医疗机构有过错，医疗机构可以提出反证证明自己没有过错。例如，遇有抢救危急患者等特殊情况，医务人员可能采取不太合规范的行为，但如果证明在当时情况下该行为是合理的，就可以认定医疗机构没有过错。[1]医疗机构如果是隐匿、销毁或者拒绝提供病历资料，固然不存在提供反证证明自己没有过错的问题，但如果是由于紧急情况没有完整书写病历，或者由于意外事件等丢失病历，则可能证明自己没有过错。再次，侵权责任的构成需具备四个要件，即使认定医疗机构存在过错，还要看因果关系要件是否具备。最后，病历资料在诉讼中属于证据，医疗机构不能提供病历资料的后果是承担举证不能的后果，而非直接承担赔偿责任。至于举证不能的后果具体是什么，要看缺失的病历资料对于案件事实的证明作用：如果该资料系关键证据，缺少该病历就无法进行医疗过错及因果关系鉴定，则应认定医疗机构过错和因果关系要件成立，并导致医疗机构承担赔偿责任；如果该资料并非关键证据，则只能认定患者主张的相应事实，并综合相关证据综合判断医疗机构是否有过错以及该过错与损害后果之间有无因果关系，并据此判决医疗机构是否承担赔偿责任。
2.医疗机构伪造、篡改病历的认定及法律后果
患者对医疗机构提供的病历资料不予认可，通常以资料中存在涂改之处为由认为医疗机构涂改、篡改病历资料，甚至认为全部病历资料均属医疗机构伪造，据此要求推定医疗机构存在过错并判决医疗机构承担责任。对于病历资料的真伪如何认定，以及伪造篡改病历资料的法律后果，均存在争议。
（1）病历资料真伪的认定
实践中有两种不同的做法：一种做法是，对争议的病历资料先进行质证，如质证后无法认定真伪，则委托司法鉴定来认定，即使当事人对病历资料全部不予认可也是如此。另一种做法亦是先质证或委托鉴定，但如果当事人对病历资料均不予认可，则不进行鉴定，直接判决驳回患者的诉讼请求。
我们认为：病历资料属于证据，应按照证据规则予以处理。首先要通过质证来认定证据的真实性。既然医疗机构承担提供病历资料的责任，那么其应当首先证明病历资料的真实性。患方对病历资料的真实性提出异议，医疗机构应当提出合理的解释说明，双方并可进行多轮质证。如果通过质证无法认定病历资料的真伪，则应通过司法鉴定来解决。需要注意的是，认定证据是法院的职权，不以当事人认可为前提，即使一方当事人对病历资料的真实性全部不予认可，如果其没有正当理由，另一方当事人又申请鉴定，法院也应当认定病历资料的真实性，并以此作为鉴定资料委托鉴定。
（2）医疗机构伪造、篡改病历资料的法律后果
观点一认为：根据《侵权责任法》第五十八条的规定，伪造、篡改病历的，推定医疗机构有过错，因此认定病历资料确实存在伪造篡改的情况，则可以直接判决医方承担责任。
观点二认为：医疗机构伪造、篡改病例的，仅是推定其医方有过错，至于其是否承担赔偿责任，还要看是否满足侵权责任其他构成要件。
我们认为：首先，根据《侵权责任法》第五十八条的规定，医疗机构存在伪造、篡改病历行为的，应推定其存在过错。其次，过错仅是侵权责任构成要件之一，医疗机构是否承担赔偿责任还需考虑其过错与患者损害之间是否存在因果关系。医疗机构伪造、篡改病历资料的直接后果是该资料不能作为鉴定资料，其最终后果决定于这部分资料对于司法鉴定的影响：如果有实质性影响，造成鉴定客观无法进行的，医疗机构要承担鉴定不能的后果，承担相应的赔偿责任；如果没有实质性影响，则仍可继续进行鉴定，医疗机构承担的后果及责任根据伪造、篡改资料对鉴定的影响承担来确定。
3.医疗机构超出资质从事诊疗行为的法律责任
观点一认为:依据侵权责任法第五十八条第一款第一项关于“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，推定医疗机构有过错”的规定，医方无某项技术资质，应直接推定其承担责任。
观点二认为:侵权责任法的上述规定仍仅是对过错的推定，判断医方是否承担责任，还需考察其他侵权责任构成要件。
我们认为：此问题与本节第二个问题本质相同，均涉及对侵权责任法规定的推定过错的理解。如前所述，在医方无相关技术资质时，仅能推定医方存在过错，法律并无推定医方责任之规定，医方的诊疗行为与患者损害后果是否存在因果关系，亦属医方承担责任之必需，道理同前，在此不再赘述。
（二）赔偿范围方面的问题
1.患者在医疗损害责任纠纷案件中一并请求退还医疗费的处理
实践中，医患双方产生纠纷后，医疗费可能存在部分未结算或者患者对医疗费提出异议的情况，患方据此要求医疗机构退还医疗费。针对该问题，存在两种截然相反的观点。
观点一认为，退还医疗费问题属于合同纠纷问题，不应在医疗损害责任纠纷中予以处理，应告知患方另行起诉；观点二认为，从减少当事人诉累及节省司法资源角度出发，应允许患方就医疗费的争议在一案中统一解决。
我们认为，患者在医疗损害责任纠纷中可以一并请求退还医疗费或解决医疗费争议，主要基于如下理由：医疗费损失系医疗损害责任纠纷的法定赔偿项目之一，在确定具体赔偿数额时，法院必然会涉及对医疗费用具体数额的审查，因此，在一案中一并解决医疗费争议，既可以节省审判资源，提高解决纠纷的效率，亦可以免除患方再次起诉的诉累。
2.后续治疗费的给付方式选择
在后续治疗费的给付方式上，实践中主要有如下三种做法：一是一次性判决给付若干年的后续治疗费用；二是判决驳回后续治疗的请求，待实际发生后，由患者再行主张；三是采用定期金的方式，确定支付标准，判决医院定期支付。
我们认为，三种方式各有利弊，应结合个案具体情况选择给付方式：第一种对患者比较有利，提前获得赔偿，又不不增加诉累，但需要患者的后续治疗费的总额在判决时即能确定。如果经过鉴定，患者今后需要持续进行治疗，具有一定的医疗依赖期，且治疗发生的费用相对固定，则可以一次性判决给付若干年的后续治疗费用。第二种方式对法院判案来讲比较简单，任何案件都可以这么判，但是此种方式需要患方先行垫付医疗费，容易给患者带来一定的经济负担，也会增加当事人的诉累。第三种方式按患者实际生存年限给付，一方面避免了由患者先行支付医疗费可能带来的经济负担，另一方面也能够避免实践中可能存在的医院一次性给付的费用远超过实际需要花费的后续治疗费的情况，比较公平，但需要赔偿费用的计算标准在判决时能够确定。如果患方后续治疗费用难以通过鉴定的方式予以确定，则可判决驳回后续治疗费的请求，待实际发生后，由患方再行主张。
综上，从保护当事人利益的角度出发，我们建议应根据案件的具体条件，按照上述第一种、第三种和第二种的顺序予以选择适用。
3.精神损害抚慰金的“损害”基础
精神损害抚慰金的“损害”基础是指，医疗纠纷案件中精神损害抚慰金的给付是否需以患者遭受物质性人格权的损害为前提。对此有两种不同观点：
观点一认为：精神损害抚慰金以患者的生命权、健康权、身体权遭受侵害，且后果严重为前提，否则不应支持。
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