主讲人 顾永忠中国政法大学诉讼法学研究院副院长、教授、博士生导师
主持人 孙长永西南政法大学副校长、教授、博士生导师
嘉 宾 高一飞教授李昌林教授 施鹏鹏教授
孙长永教授：
各位同学，大家晚上好！我们西南法学论坛今天在这里举行一场重要讲座。今天我们进行了刑事诉讼法学博士答辩，有幸请到了中国政法大学诉讼法学研究院的副院长、我们中国刑事诉讼法学研究会的副会长兼秘书长顾永忠教授来给我们做讲座。顾永忠教授来过我们学校多次，但是讲座的次数不多，为什么？他总是来去匆匆。所以说，顾老师是在百忙之中到我们学校来做这次讲座，确实是这样。以前，大家可能只能在电视上、网络上或者其他媒体上看到过他的形象，听到过他的声音。这段时间顾老师非常地忙。顾老师昨天晚上没有休息好，今天中途也没有休息。但是，考虑到同学们都有这个愿望，顾教授不辞辛劳来做这次讲座。讲座的题目是“非法证据排除规则的思考”。可能很多同学不知道，我们的秘书长、教育部人文社会科学重点研究基地——中国政法大学诉讼法学研究院的副院长顾永忠教授是78级师兄，陕西师范大学毕业。今天高峰来我才知道，后来顾老师又攻读中国政法大学的硕士、博士。最近一些年，顾永忠教授在刑事诉讼法的理论与实际结合方面，包括实证研究方面做出了很多积极的努力。顾老师还担任过中华全国律师协会刑事辩护委员会的副主任，现在还在担任。顾老师是刑事辩护领域大名鼎鼎的律师。博士毕业以后回学校继续当教授、当博导。顾老师现在应该说是我们刑事诉讼法学研究会的管家。顾老师对我们学校、我们的老师，包括我们的同学都有很多的关照。所以，下面我们用热烈的掌声欢迎顾老师为我们做讲座。我们有同学要为你献花了。
顾永忠教授：
各位老师，同学们，感谢大家光临。今天参加了我们刑诉博士论文答辩，承蒙孙校长厚爱，安排我给大家做这么一场讲座。坦白讲，对非法证据问题我没有什么研究。原来说好是和汪建成老师一块来参加答辩，我们一块合作搞一个讲座。因为我知道，汪建成老师对非法证据问题是很有研究的。我全靠他来讲了，结果呢，汪建成老师有特别重要的事情没来。这样，这件事情就压在了我一个人的头上。我今天中午也没吃饭，不是没吃饭，是没睡，没休息。做了一个简要的提纲，所以也没有准备ppt什么的。好在这个题目说得实在，就是我对我国非法证据排除规则的一点思考。大家知道，我们刑事诉讼法在3月14号十一届全国人大第五次会议上正式通过。这次是我们刑事诉讼法第二次大修改，有许多亮点。其中的一个亮点就是建立了非法证据排除规则。大家对这个问题也比较关注。那么，我想讲这么几个问题。
第一个问题，讲一下我国非法证据排除规则的制定背景。也就说我们是怎么有了一个今天看起来比较成型的规则。大家知道，我们刑事诉讼法在96年进行了一次重要的修改。那么，96年修改，最大的成果就是把程序正义和保障人权引入了我们刑事诉讼法当中。所以从这以后，理论界就有不少专家学者研究非法证据排除的问题。但是说实话，在那个时期，我们中国对非法证据的排除不管是在理论上、法律上还是实务中，虽不能说是空白，但也可以说是几乎是个空白。所以，那个时期，大家对非法证据排除的研究主要还是对国外，特别是美国非法证据排除规则的研究和介绍。其中，当时比较有影响的，就是一本著作，我的同事--中国政法大学杨宇冠教授写的《非法证据排除规则研究》。因为杨老师在联合国的一些机构以及其他国际机构工作过很多年，所以呢，他的外语非常好。他去过世界上上百个国家。他对非法证据排除规则的介绍、引进，应当说对我们学术界了解国外非法证据排除规则特别是美国的非法证据排除规则是有很大影响的。在这之后，应当说，我们国内也有不少人开始关注并研究非法证据排除规则。这是一个背景。
第二个背景，在我们的司法实践中，虽然没有建立起非法证据排除的法律规则，但是在司法实践中也不乏有律师从非法证据排除的角度提出辩护意见。在实践中确实也有个别的少量的案件，还有司法机关采纳了非法证据排除的要求。我本人就办过一例。现在网上说某某案子是中国非法证据排除第一案，媒体可能喜欢说第一。动不动就第一什么，第一什么。我觉得说第一就是为了吸引眼球，实际上，第一不是那么简单去说的。我在上大学期间，有一次经历。当时我在西安。一位北京的著名教授到我们学校去做讲座。他的讲座，给我留下了深刻的印象。到现在我还深深记得他说过的一句话。他说，任何事情，有亦难，说无难。第一，不是那么简单说的。非法证据排除，我就亲自办过一例。我相信不只我，恐怕还有别人。这个案子应该是02年期间的一个案子。被告人是广东的一个老板，被指控了三个罪名，一个是贪污罪，一个是行贿罪，一个是私藏枪支罪。咱们这里就不说另外两个罪了。贪污罪，他不构成。他是个老板。何来的贪污呢？指控他和政府的一个秘书长共同贪污。因为秘书长是国家机关工作人员，所以说，他也被指控了。那么，这个罪，最后法院否定了。第二个是行贿，说他在招揽工程的时候跟领导干部行贿，有十几万块钱。第三个，私藏枪支弹药。就这么几个罪名，就私藏枪支弹药，我提出了一个非法证据排除的问题。指控他私藏枪支弹药，是说从他驾驶的车里发现了五十发小口径步枪的子弹。从他在银行的保险箱里发现了一百五十发小口径步枪的子弹。加起来，总共二百发小口径步枪子弹。刚好是这个罪的起刑定罪的数额。结果他被指控了。这是一个实物证据。针对这个实物证据当时我提出了非法主要有两个地方：一个是车里的小口径步枪子弹不是由侦查人员通过法定程序、在有见证人在场的情况下搜查发现的。检察机关通知他去谈话，本来是针对他的贪污问题找他。他就开着车去了。去了之后就把他的车扣住了。车就放在院子里好多天。后来两位办案人员说，写了一个说明，在他的车里发现了五十发小口径步枪子弹。没有任何见证人，也没有其他任何人在场。另一个是在银行里打开犯罪嫌疑人的保险箱时没有履行法定程序。另外一百五十发子弹是在保险箱里发现的。检察机关立案侦查以后，就给银行发了一个通知——《查询存款通知书》。银行就查了。本来是查询银行存款的，这个银行当然很积极了，很主动了。刚好这个老板在这个银行有个保险箱。没有履行任何手续，按他们的说法，就把保险箱打开了。打开了以后，说从里面发现了一百五十发子弹。这样就反馈给了检察机关。按照相关的我们诉讼法关于收集物证的规定，收集物证的程序也是有问题的。就这两部分子弹，在收集过程中，收集的主体，方方面面都存在问题。所以，我提出，这个罪名在收集证据方面存在着违反法定程序的问题。所以，指控不能成立。那么，最后这个案子呢，我印象应该是在03年，佛山市中院一审判决中否定了贪污罪、私藏枪支罪，仅仅保留了行贿罪。判刑三年，结果检察机关提起了抗诉。抗诉以后，广东省高级法院审理。基本维持了判决。但是，二审结束的时候已经超过三年了。最后就判了个三年半，最后这个案子就这样结束了。（笑声）我说这个就是想说，虽然过去我们法律上没有非法证据排除的规定，但是在司法实务中，我们的律师就有一些从非法证据排除的角度，运用非法证据排除的原理和精神提出辩护意见的。我们一些法院也能够根据法律的规定，对他们认为存在的非法证据予以排除。这是实务上的情况。
第三个，就是立法上的情况。非法证据排除规则从立法上看，应该经历了这么一个过程。一个就是96年刑诉法修改之后，97、98年最高人民法院、最高人民检察院先后出台的一些刑事诉讼解释和规则都有一个几乎内容完全一致的条文。就是对于采取刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方法收集的被告人供述、证人证言以及被害人陈述等不得作为定案的根据。应该说，从立法的角度，（当然这个立法是从广义上来理解的）他辩护意见。这是比较早的对非法证据排除的规定。但是能不能说它就是非法证据排除的规则？应该说，不可以这样讲。这实际上是一个口号。没有实际的配套的系统的相应的非法证据排除的相关规定。所以说不能叫它非法证据排除规则。那么，在这之后，02、03年这个阶段，02年前后，大家看一下，我们刑事诉讼和刑事证据理论和立法当中，在这个阶段，一个重点的工作就是搞刑事证据立法。96年刑诉法修改之后，在实施中大家发现，96年在证据问题上的修改太少了。而实施新的刑诉法之后，证据问题显得非常突出。其中一个问题就是非法证据排除问题在原来的规定中几乎没有。在这种情况下，当时就要准备制定新的刑事证据法。当时考虑到刑诉法刚修改过，马上再修改好像不现实。所以，立法机关在02年前后就开始搞刑事证据立法。并且这项工作已经开始了。现在大家还能在网上查。02年还是01年我记不清了，全国人大法工委在顺义的会议中心连着开了几天会。我们都参加了，有公检法司的，有学者。当时，就是讨论刑事证据法的制定问题。其中也涉及到非法证据排除规则。后来这项工作停止了。为什么停止了。就是因为在制定刑事证据法的过程中发现，刑事证据法解决不了当时亟待解决的问题。刑事证据法和刑事程序法之间很难做出一个清晰的划分。写着写着，谈着谈着，最后终于进入到了刑事程序的领域了。最后，高层就决定还是不要搞刑事证据法了。还是从刑事程序角度修改刑事诉讼法。这样从03年开始，十届人大期间，就开始着手修改刑事诉讼法了。所以，我现在特别强调，我们这部刑事诉讼法到今年为止，差不多已经修订了十年了。十年来我们基本上都参与在其中。深知这个过程的艰难。特别是在十届人大期间。在06年底已经形成了修正案的草案。向中央公检法司以及专家学者征求了意见。但是后来没有正式提交立法机关来审议。为什么？就是因为相当一些东西在有些方面不认可。包括非法证据的排除问题，包括律师的辩护问题。比如说，我们今天看到的律师凭三证就可以会见等等以及一些侦查措施、强制措施的修改。那么08年，进入了十一届人大，以及我们党中央进入了十七大以后，就是有一个新的举措，重新推动了中央司法体制和机制改革。中央19号文件列出了几十个刑事司法机制改革的专题。其中，就把非法证据排除作为一个专题列进去了。其实，在此之前也曾经搞过。在03年、04年最高人民法院就自己搞了一个课题。要制定刑事证据法。要制定刑事证据规则。因为大家知道，在上个世纪90年代，《民事证据规定》、《行政证据规定》都已经出台了。急需的就是一个《刑事证据规定》。所以，03、04年最高人民法院就开始着手搞了。但是都未能出台。08年中央把它纳入司法体制和机制改革的议题当中以后，这项工作进展就非常快。因为原来就有最高法院的基础了。这样就委托最高法院来起草这么一个文件。后来在2010年，两院三部就共同出台了两个规定，其中有一个就是《办理刑事案件排除非法证据的若干规定》。那么，这个规定应该说，现在理论界大家基本有一个共识，但是有差异。有的人认为，这个规定标志着中国非法证据排除规则的确立。那么，我对这个的看法稍有点不同。我说，这个《规定》还不能说中国非法证据排除规则的正式确立，只能说是一个初步确立。之所以说是初步确立，主要是基于两个方面的理由。一个理由就是，这个《规定》是两院三部制定的司法解释性质的法律文件，不是国家的一部法律，更不是国家的一部基本法。所以还不能说它就是我国非法证据排除规则的正式确立。第二个呢，就是由于我们过去在非法证据排除问题上缺乏经验，缺乏实践的一些实证研究。所以说，其当时出台，大家就感受到里面存在不少问题。所以说呢，我个人认为，2010年《关于办理刑事案件排除非法证据问题的若干规定》只能说标志着中国非法证据排除规则的初步确立。正式的确立应该是今年3月通过的新刑事诉讼法。在这部法律中，对于非法证据排除所涉及的一些基本问题，都作出了明确的、具体的规定，比如说，应当排除什么样的非法证据、排除非法证据应当在什么诉讼阶段进行、非法证据排除的程序应当如何来启动、谁来承担相应的证明责任、达到什么样的标准才应当排除、排除的具体含义又是什么，如此等等。关于排除非法证据的一些基本的问题，主要的问题，在这次刑事诉讼法中都作出了明确的、具体的规定。并且这是国家的一项基本法上确立下来的，所以，我个人认为，应当说，这是中国刑事诉讼中，中国非法证据排除规则的正式确立。这是非法证据排除相关背景，给大家介绍一下，供大家了解。
那么与此相关的还有一个很重要的问题。前面有一个初步确立，这里有一个正式确立，两者是什么关系。我觉得这是一个必须要重视、必须要研究、必须要解决的问题。那么，从法律的位阶上以及内容的规定上来看，我个人认为，这两个文件，（当然前者是两院三部制定的一个法律文件，后者是国家制定的基本法）在非法证据排除问题上的关系我认为有三点。第一，两个文件规定都一致的部分，应当以新刑诉法的规定为依据。第二，《非法证据排除规定》中有但新刑诉法中无的关于非法证据排除的规定，我认为，还是有效的。只要它和新刑诉法的规定不抵触、不矛盾，我认为其就是有效的。第三，《非法证据排除规定》中与新刑事诉讼法中关于排除非法证据规定不一致的部分应当是无效的，应当以新刑诉法为依据。所以，就在同一个问题上，两者都有规定，但是规定不一致的，应当以新刑事诉讼法为依据。就在这样一些问题上呢，我谈一下个人的基本看法。
下面我们说第二个大问题，非法证据的界定及应当排除的非法证据。非法证据排除规则首先要解决的问题就是什么是非法证据。紧接着就要解决是不是所有的非法证据都要排除。可以说，这么多年来，关于什么是非法证据，我们理论界，无论是著作也好，论文也好，可以说是铺天盖地的。到底什么是非法证据，稍微在网上打一下，可以看到成千上万的文章。这个现象说明什么？非法证据的界定是一个非常疑难复杂的问题。大体上，一般认为，可以把非法证据分为广义的和狭义的。广义的非法证据，梳理一下，大致上有这么几种，第一个，就是收集证据的主体不具备法律资格的。这是第一种情况。第二种情况，收集证据的程序不符合法律规定的。第三，证据的形式不符合相关法律要件要求的。第四，获取证据的手段或者方法是违法法律的或者是不符合法律规定的。大致上，一般的、广义的非法证据就界定在这个范围里。当然，我还看到，有人还有这样的说法，证据的内容是非法的。前几天，我在我们学校答辩，我们的一个博士生在博士论文里把这么一个东西都引入进去了。我后来就提了一个问题，我说你一会能不能回答一下，解释一下，什么叫证据的内容是非法的。我不太懂。非法证据里面，证据内容是非法的指什么。我确实大惑不解，我不太同意这种说法。内容有什么合法与非法之分，内容是用来证明事实的或者其他相关证明对象的，不存在一个非法和合法的问题。由此可以看出，非法证据是非常宽泛的，很难作出一个科学的界定。那么与此同时，还有一种非法证据的界定，就是狭义的非法证据。那么，杨宇冠教授对非法证据的界定就是狭义的。他强调的非法证据就是通过非法方式或者手段获取的证据。他着重强调的是获取证据的手段或者方法是违法的或者是不符合法律规定的才叫做非法证据，才应当排除。这是从内涵上来看非法证据。从种类上来看，我们对非法证据现在大致划分为两类。一类是言词证据，包括被告人供述、证人证言、被害人陈述；另一类就是实物证据，包括物证、书证以及其他。非法证据这两大类应当说都是存在的。
第三点，就是非法证据的范围。非法证据是仅仅包括控方的证据还是应当包括辩方的证据？这也是在理论界有不同认识和看法的。一种意见认为，非法证据仅仅包括控方证据。不应当包括辩方提供的收集的证据。但另外一种观点认为，非法证据既包括控方提供的也包括辩方提供的证据。不管是谁提供的，证据本身是违法的，是非法的，就都应当属于非法证据的范畴。这是理论界对于非法证据的界定大致这样一个情况。
第二个小问题，我们就应该回答非法证据是否都应当要排除。这个问题是针对广义的非法证据来讲。也就是广义的非法证据，包括收集的主体、证据的形式要件、收集证据的方式和程序，这几个方面是不是非法的，都应当排除。这是一个我们必须回答的问题。就是说抽象地讨论非法证据本身，不是最重要的，你界定宽一些，界定窄一些，都不是最重要的。重要的是我们所界定的非法证据是否都应当要排除。这才是我们界定非法证据的意义或者说是实质所在。那么对于这样一个问题，我们首先要解决一个问题，就是非法证据排除的利弊是什么。
我们必须从非法证据排除的客观影响，从正反两反面来分析非法证据排除有什么利，有什么弊。在这个基础上，我们再来分析是不是所有的非法证据都要排除。
利，我想大家都比较清楚，首先，非法证据排除体现了程序正义的要求。程序正义要求我们惩罚和打击犯罪必须以正当的程序、符合正义的程序来进行。包括收集证据的都必须是正当的和合法的。第二，非法证据排除的第二个价值，有利于保障人权。因为非法证据的获取在很大程度上会侵犯公民的权利。第三，从利的方面看，非法证据排除还有一个重要功能，就是有利于维护实体公正。非法证据不能说都是虚假的，其中有相当一部分是真实的。从证据内容上来看，是真实的，当然也不排除一些是虚假的。从我们所制造的冤假错案来看，包括杜培武案件、佘祥林案件、赵作海案件以及李久明案件，其中都涉及刑讯逼供以及非法获取的证据。所以，非法证据排除不光是有维护程序的正义价值，也有维护实体的正义功能。
那么，弊的方面有没有呢？应当说也是存在的。非法证据的排除，我们客观地说，是不利于案件事实真相的查明的。因为我们刚才说了，非法证据更强调的是证据的外在的东西。什么主体呀，程序要件呀，获取的方法呀，并不考虑非法证据对案件事实和证明对象确有证明力。而且我刚才也讲了非法证据当中有相当一部分是真实的。这就是我们几十年的司法实践中，严禁刑讯逼供，反对刑讯逼供，刑讯逼供却屡禁不止，始终存在，有时甚至是严重地存在。就因为非法证据当中确实有一部分它是真实的证据，对于定罪确有证明力的证据，所以，如果我们把这样一些证据排除掉，那么，势必会影响对案件事实的查明。这应该是客观上存在的一个效果。由此就可能放纵真正的罪犯。有些犯罪嫌疑人明明就是罪犯，因为非法证据排除而不起诉，不定罪。这就是非法证据排除的利和弊。
那么，对于这样一个利弊，我们在非法证据排除问题上，原则上讲，我们应当兴利除弊。把非法证据排除的利最大限度地发挥出来，把非法证据排除的弊最大限度地降低下去。这样一个设计，作为我们非法证据排除范围的一个基本的原则。那么，具体来讲，我觉得是两个方面。第一个，对于严重违法程序正义、严重侵犯公民人身权利并且可能导致虚假证据的非法证据应当排除。第二个，就是对于损害程序正义不是那么严重，对于侵犯公民人身权利也不是那么严重并且证据的真实性比较高的非法证据，可能我们就不太简单的把它排除掉。这是我个人认为，在非法证据排除范围上的取舍的看法，我不知道对不对。这是一个理论上的分析，那么我们再看一看国外的情况。国外是不是把所有的非法证据都排除了。美国的非法证据排除规则最为发达。那么，它的非法证据，就一般的直接的非法证据来讲，不是所有的非法证据都排除。这一点，我想说一下，因为很多人一说到非法证据排除就接着拿美国做样板。
美国排除非法证据，其实主要是三个方面。一个是违反宪法第四修正案，非法搜查扣押的物证，是要予以排除的。美国的非法证据排除最早是针对物证的，不是针对口供的。这是第一种。第二种，违反宪法第五修正案、违反自白任意性规则获取的口供，予以排除。也就是说违反了不得强迫自证其罪的要求获取的口供要予以排除。第三，违反宪法第六修正案侵犯当事人获得律师帮助权的证据予以排除。除此之外，美国还有一个“毒树之果”。对于“毒树之果”，美国的态度是绝不手软，一律排除。但是它的毒树来自什么呢？毒树就来自前面。违反了这几个方面的规定，进而获取到证据，因而就是“毒树之果”。由于基础都要排除，所以毒树之果也要排除。应该说，美国的非法证据排除的范围是比较广的。但是，再广也没有广到所有的非法证据都要排除。也没有广到我们国内不少人说的在我们国家那么多的非法证据都要排除。啊，这是美国。英国呢，要比美国保守一些，范围要小一些啦。比如说，毒树之果，在英国并不是当然排除，而是需要裁量排除的。那么，大陆法系国家更是如此。并不是所有的非法证据都要排除，它主要采取裁量排除。经过法庭调查，最后由审判人员根据案件的具体情况以及所涉及的证据的情况最终来决定排除或者不排除。这是国外的情况。
那下面我们就需要回到我们中国啦。我们应当把非法证据排除的范围或者对象放在多大的范围上。这是我们需要讨论的问题。我们07年、08年两高的司法解释中的非法证据排除仅限于言辞证据。采用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方法获取的被告人供述、证人证言、被害人陈述应当予以排除。到了2010年，《排除非法证据的规定》中，把这个范围扩大了。范围虽然扩大了，但是内涵却作了限制。一方面保留了非法言词证据。但是对于非法言词证据的范围限定了。是采用刑讯逼供等非法手段获取的被告人口供以及采用暴力、威胁等方法获取的证人证言、被害人陈述。这就和两高司法解释不一样了。两高司法解释是包括威胁、引诱、欺骗。到了《规定》的时候，没有引诱和欺骗了。就剩下刑讯逼供（针对被告人口供）和暴力、威胁（针对证人证言和被害人陈述）了。没有涉及到引诱和欺骗。所以，这个《规定》一出台，理论界不少人就批评，就指责。说，难道通过引诱和欺骗获取的口供就不排除吗？《刑事诉讼法》都规定了，《排除非法证据规定》你为什么不规定？当时有很强烈的这样一种批评观点。那么，《非法证据排除规定》第二个方面，比两高司法解释就增加了实物证据。把实物证据纳入到非法证据排除范围了。到了我们新刑事诉讼法，我们现在来看，它规定的非法证据应当排除的是什么。三类证据。第一类，采用刑讯逼供等非法手段获取的被告人供述，这里我们需要注意，对于非法口供的排除是以刑讯逼供等非法方法为条件的。刑讯逼供大家比较好理解，等非法方法怎么界定？这是我们不少学者和社会人士批评的一个方面。这个等非法方法指什么？包括威胁、引诱、欺骗。那么，我个人理解，这个等非法方法是不包括威胁、引诱、欺骗方法收集口供的。这个等非法方法是指在性质上、在强度上相当于刑讯逼供的手段。
第二类，采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。暴力，很好理解，威胁也不难理解。但是，这里我们要注意到，在这个地方出现了威胁，在口供的地方没有威胁。也就是说，在对证人证言和被害人陈述排除的时候，标准降低了。不像对被告人的口供那么高。暴力、威胁等非法方法，这里的等非法方法应当是相当于暴力威胁的方法。那么，为什么对被告人口供和证人证言、被害人陈述排除的标准有所区别？这也是我们要思考和研究的问题。我个人认为，这也不难理解。被告人是刑事诉讼的主体，同时也是被追诉的对象，其与刑事诉讼程序和案件最终结果有着直接重大利害关系，因此对非法口供的排除条件或者说标准要适当地高于证人证言和被害人陈述。所以，法律设计的是采用刑讯逼供等非法方法，而不包括暴力更不涉及威胁、引诱、欺骗。之所以这样，就是因为有些针对被告人、犯罪嫌疑人的行为。
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