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代孕流产索赔遭拒 有无依据?

2011年12月14日    我来说两句(3人参与)  

今天看到一则新闻《四川女子代孕流产索赔遭拒 怒揭灰色行业利益链》,觉得有必要就其中的法律问题说道说道。主要想说说代孕合法性问题,以及代孕妈妈权利保护问题。

有些律师就此问题接受采访认为,目前法律对代孕这一新兴服务行业并没有详细的禁止性规定。持这种观点的律师多以卫生部《人类辅助生殖技术管理办法》(以下简称《办法》)第三条规定“医疗机构及医务人员不得实施任何形式的代孕技术”为由认为此规定只针对医院,并未对私人之间的代孕行为进行相应的规制。所以认为私人之间的代孕行为法律并不禁止。我对这种观点不敢苟同,另外也借此新闻谈一点个人的思考,特别希望引起那些想做代孕妈妈们的关注。

一、法律对所有代孕行为的态度都是否定的,只是对医疗医疗机构(及医务人员)有处罚措施(见《办法》第二十二条),对普通人无处罚措施而已。对普通人无明确的处罚规定,并不代表对私人之间的代孕行为不禁止。

《人类辅助生殖技术管理办法》第十二条规定:人类辅助生殖技术必须在经过批准并进行登记的医疗机构中实施。未经卫生行政部门批准,任何单位和个人不得实施人类辅助生殖技术。第十三条规定:实施人类辅助生殖技术应当符合卫生部制定的《人类辅助生殖技术规范》的规定。代孕行为本身会涉及到人类辅助生殖技术的应用,国家禁止医疗机构及医务人员给代孕妈妈提供医疗服务,显然是对代孕的禁止。

《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”难道就意味着“非医疗机构和医务人员可以实施任何形式的代孕技术”吗?显然不能做这样的理解。

二、“公序良俗”原则成为代孕妈妈维权的最大障碍。

既然国家对代孕行为是不赞同的,所以对代孕者自然缺乏法律保护。代孕者权利一旦受损,如何维权就成了问题。从法律层面讲,一个“公序良俗”原则成为最大的障碍。

“公序良俗”原则最早出现在《民法通则》中,即第七条:民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。

另外《合同法》第七条规定:当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。《妇女权益保障法》第五条规定:国家鼓励妇女自尊、自信、自立、自强,运用法律维护自身合法权益。妇女应当遵守国家法律,尊重社会公德,履行法律所规定的义务。这两部法律里也渗透着“公序良俗”原则。因为法律有这样的规定,所以一旦代孕妈妈与雇主发生经济纠纷,权利很难得到保障。个人认为目前可能只有那种代孕妈妈是为不能生育的人提供无偿服务,那么法院可能会认为其没有违反“公序良俗”原则。其他的,无论从合同关系角度还是从侵权责任法律关系角度,法院都有可能认为代孕妈妈的行为违法或者有过错。这样的话,不管代孕妈妈是否与雇主签订合同,其权利都是没有保障的。像四川女子代孕流产的事情,估计更多的是根据民法上的公平原则适当地判决一些赔偿金或者补偿金,对于代孕妈妈自身遭受的损害是远远不能弥补的。

三、建议立法规范代孕行为使部分代孕行为合法化,并保护合法代孕妈妈的合法权利。

代孕涉及医疗技术、伦理及法律各方面,是一个社会问题,不可能完全放开。但如果一概否定代孕,也不利于人权保护。从法律的角度讲,人有生育权,不能因为其自身无法生育而使其绝后。代孕可以对某些特殊人群开绿灯,代孕妈妈也可以获得一定的报酬,主要是有法可依,有严格的管理审批机制。所以适当的时候可以通过法律规定来实现某些特殊人群的需要。这样也有利于打击地下代孕猖獗的气焰,有利于社会的健康发展。

(余伟安律师供法邦网-法邦时评专稿,转载请注明作者和出处。)

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[责任编辑:马琳]

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余伟安律师,陕西西安人毕业于西北政法大学法律系.现就职于陕西仁和万国律师事务所。优...
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