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审理六年,错把委托理财当买卖

2012年06月29日    我来说两句(0人参与)  

中国黄金第一案,审理结果引众议

中国黄金第一案,因其金额之高,获利速度之快,法律条款的空白,审理结果之出人意料,等等,几天占据着媒体的重要位置,吸进了大众的眼球。作为法律从业者和研究者,面对大众对此案的非议,诉讼当事人的激愤再审,有必要讲出自己的看法。

综合各媒体对案件的报道,笔者竟然认为,黄金第一案是一件错案,法院审理六年,错把委托理财合同纠纷定性为了买卖合同纠纷。或许,这就是法院在面对公众与银行之间利益平衡时选择能动司法给我们最直接的印象。

中国黄金第一案是一宗纸黄金交易案。纸黄金,官方规范说法为个人记账式黄金买卖业务,工商银行称之为账户黄金。纸黄金交易的流程是,个人需要开设两个账户,即资金账户和黄金账户。资金账户用于买卖纸黄金的资金往来,黄金账户则是记账用的纸面黄金权益。现在,黄金第一案一方当事人工商银行于2005年获准开设该业务,对外宣传为“金行家”个人账户黄金买卖业务。办理方式为:凭本人有效身份证件到工行指定网点,将基本户为活期多币种户的工行账户(包括牡丹灵通卡、e时代卡或理财金账户)作为资金交易账户,并在该账户下开立“个人黄金账户”,其后通过工行柜台/网上银行/电话银行直接进行交易即可。

该交易被法院定性为传统的买卖合同,而不是按照所说的法律空白定性为无名合同。这显然是错误的。

其一,从交易过程看,纸黄金交易“无需进行实物交割,省去储藏/运输/鉴别等费用,交易成本低廉”,显然不同于传统的物的买卖合同,而是一种资产证券化交易的金融衍生品。

其二,从交易目的来看,纸黄金交易是一种投机交易,目的是赚取交易差价。工商银行将投机风险描述为“个人账户贵金属买卖交易面临包括政策风险、价格风险、利率风险、通讯系统安全、网络系统安全在内的各种风险。受国际上各种政治、经济因素及各种突发事件的影响,价格可能发生剧烈波动。您应充分认识到此项业务所蕴涵的风险,基于自身的独立判断进行投资决策。”

其三,从交易主体来看,一方为银行等金融机构,一方为高风险客户。工商银行将适用客户描述为:(1)有一定交易经验和较强的风险承受能力,对贵金属市场有一定认识,希望通过把握市场走势赚取价差的交易需求型客户。(2)有一定投资经验和风险承受能力,有通过长期持有贵金属对资产进行多元化配置、实现资产保值增值的资产配置型客户。因此,客户在开设黄金账户时应当签署风险揭示书和风险评测报告。

其四,从产品价格的形成机制来看,工商银行采取了与国际市场黄金交易价格挂钩的实时报价政策。尤其是,工商银行可以采取外币交易,与欧洲、美国黄金盘的报价挂钩。这种交易方式是对国家限制公民直接参加国外贵金属交易采取的变通交易方式,并不能以交易主体限定为客户和银行断定双方为买卖合同。

其五,从银行的收入与风险匹配看,银行交易的利润来自于佣金,即俗称的“点差”,而不承担相应的风险。故银行的角色更接近于券商的地位。

其六、从交易方式来看,纸黄金的交易方式有即时交易和委托交易两种。其中委托交易包括获利委托、止损委托和双向委托三种,最长挂单时间可达120小时。黄金第一案中客户购买纸黄金的购买方式即为电话委托,该委托可最长挂单120小时。故工商银行所述客户在购买前查询实时交易价格再购买的方式构成不当得利,显然与允许的交易方式不符。

通过上述对纸黄金交易描述和比较分析,笔者更倾向于将纸黄金交易定性为委托理财性质的委托合同。基于国家对公民炒黄金的限制,并基于国家对纸黄金交易设置了金融机构的许可,公民作为客户选取金融机构作为交易场所,参与国内国际纸黄金。金融机构在交易过程中,对客户收取固定的佣金,同时在国际市场做同步或反向操作,对冲风险,扩大利润。

(王海平律师供法邦网-法邦时评专稿,转载请注明作者和出处。)

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[责任编辑:马琳]

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