新华网近日报道一则案例，因父相逼，程芳赌气和男子吴滨于2010年10月18日领了结婚证，但始终未与其共同生活。2011年2月28日，程芳提出离婚的诉讼请求，但被驳回。同年10月28日，吴滨强行将程芳带到自己住处，采用威胁、殴打手段与程芳发生性关系。今年1月29日，大庆市让胡路区人民法院判处被告人吴滨强奸罪，判三缓三。2011年12月27日，法院作出准予程芳与吴滨离婚的判决。（该案所涉人物均为化名）

此前，新华网还报道了这样一个发生在上海的案例，2008年9月，金某在其父逼迫下， 与孙某办理了结婚登记手续，当晚，孙某提出与金某发生性关系，遭金某拒绝。之后，双方从未同居，财产也归各自所有。2010年3月，金某向法院起诉离婚，法院驳回其诉请。2010年6月14日，孙某强行将金某带至住处，采用言语威胁、殴打等手段强行与金某发生性关系。2010年8月，法院判处孙某强奸罪，判三缓三。2010年6月21日，金某再次起诉离婚，于7月28日得到法院准许。

可以说，上述两个案例，上海案乃是大庆案的蓝本，两案案情相似，判决结果相同，法官的审判思路也一致。从判后法官的访谈可以看出，大庆案的判决参考了上海案。以上两案，均涉及刑法理论和审判实践中争议较大的“婚内强奸”问题，两案女方当事人均被逼结婚，婚后都没有共同生活，婚后女方都向法院提起过离婚诉讼，离婚诉请均被法院驳回，离婚诉讼结案后女方均被男方以暴力胁迫发生性行为，男方均被法院判处强奸罪，均判三缓三，婚内强奸事件发生后女方均再提起离婚诉讼，法院均支持了这一次离婚的诉讼请求。

婚内强奸的问题，即丈夫能否成为强奸妻子的主体，一直以来在理论和实践中是一个有争议的问题，有人认为丈夫使用暴力等强制手段强行与妻子发生性交的行为不构成强奸罪；而有人认为构成强奸罪，比如性学家李银河；有人有条件地承认婚内强奸，认为在离婚诉讼期间或分居期间构成强奸罪；有人则认为在现阶段和现行刑法之下承认所谓婚内强奸还为时尚早，比如刑法学家张明楷。不得不承认，承认所谓婚内强奸，于现行法律体系上有一定矛盾。但是晚近以来，司法实践似乎越来越表明，在婚姻关系处在某些特殊时期或者不正常状态下，丈夫是可以构成强奸妻子的主体的，即婚内强奸是被认可的，比如提起离婚诉讼期间，分居期间，婚后双方没有共同生活的。

婚内强奸之所以发生，丈夫还是基于其“丈夫”的身份，基于行为当时婚姻关系的存在。不管当时的婚姻关系事实状态上正常还是不正常，这种婚姻关系无疑受法律保护，比如夫妻共有财产的认定，重婚罪的适用。提起离婚诉讼后发生婚内强奸，与发生婚内强奸后提起离婚诉讼，没有本质上的区别，只有时间节点上的差别。有人说婚内强奸属于性道德的范畴，有人认为妇女性的自由决定权不可侵犯，已婚妇女也不例外，笔者认为，这些属于一个问题的不同方面，均具有一定的合理性。

我国目前尚没有针对婚内强奸的立法，婚内强奸认定的范围和打击尺度并不明确，所谓法不可知，则威不可测，这种法律缺位或者法律模糊的状态，既容易导致婚内强奸的发生，反过来，又容易侵害正常婚姻家庭的稳定。每一次婚内强奸行为的发生，或者婚内强奸判例的出现，都会引起激烈、广泛的争议，上述上海与大庆的案例也不例外，究其原因，主要是基于婚姻这一特殊的法律关系。刑法上的强奸与民事法律上的婚姻都自成其体系，或有交叉，但是缺乏明确的法律指向，导致法律适用上的不统一，进而导致法律指引功能失效，导致行为人无法识别其行为法律后果，关系不可谓不大。

在我国，由于保护妇女权益的反家暴立法系统性缺失，导致妇女遭遇家暴时求告无门，忍气吞声，最后失态升级的比比皆是，比如《今日说法》2011年1月23日《十个月的黑色婚姻》披露的董珊珊家暴致死事件，教训惨痛。去年底首届“公诉人与律师电视辩论大赛”半决赛《致命的婚姻》还在为家暴致死构成虐待罪还是故意伤害罪辩论不停，年前“疯狂”李阳殴打“丽娜华的Mom”更是将家暴讨论推向一个高峰。据悉，千呼万唤，全国人大常委会已将反家庭暴力法纳入预备立法项目，启动反家暴立法的研究论证工作，这无疑是一个非常好的信息，笔者认为，婚内强制性行为应属家庭暴力范畴，当然强奸亦可涵摄于家庭暴力行为，犹如虐待、故意伤害可以涵摄于家庭暴力一样，借此契机，婚内强制性行为，或者婚内强奸的定性与规制，应当在这部法律中加以明确。

最后说说离婚诉讼的审理。文首两则案例中，女方均在婚内强奸行为发生前提起过离婚诉讼，均被法院驳回。司法实践中，如果没有法律明确规定的几种应予离婚情形，法院一般不会支持离婚诉讼请求，处理方式简单粗暴，这一点可谓饱受诟病已久。生活事实远比那几条法律条文丰富、复杂，过于机械化的司法，不会是好司法。我们看到，婚内强奸行为发生后，法院即应诉请判决离婚——但是至此——悲剧，已无可挽回！

（程青松律师供法邦网-法邦时评专稿，转载请注明作者和出处。）