官员强奸女学生案频发，而现实中此类案件的行为人大多重罪轻判，回顾近年涉及官员与未成年少女发生性行为的有关案例，最后多半变为“嫖宿幼女”案而被定罪。为此诸多人士主张废除“嫖宿幼女罪”。制止未成年幼女遭受侵犯的案件频繁发生，是属于立法废除该罪的问题，还是属于法律适用的执法不严问题，笔者认为后者比前者重要的多。

一、法律的正确适用较罪名的废除或修改更为重要

再完善的法律如果遭遇到弹性适用，就不可能做到公平与公正。近期引起百姓及专家广泛热议的诸多案件，如果认为大多得到了满意结果的话，为何在没有修改立法的前提下，得出了前后不同甚至大相径庭的判决结果，主要还是当前形势下法律适用不准确，通俗讲就是执法不严的问题。以官员与幼女发生性行为为例，特定的事件得出的正确结论只有一个，为此需要我们准确理解何为“强奸罪”与“嫖宿幼女罪”。

二、嫖宿幼女罪

本罪是指嫖宿不满14周岁幼女的行为。所谓嫖宿，即以交付金钱或者其他财物为代价，与卖淫女发生性交的行为；嫖宿幼女罪的前提条件应当以幼女主动、自愿卖淫或者基于某种原因正在进行卖淫活动。嫖宿行为以明知卖淫的对方是或者可能是幼女为前提，否则不能构成本罪。

为何官员与女学生发生性行为后，多希望以嫖宿幼女罪论处，关键就在于与强奸罪处罚的不同。根据刑法第360条规定，犯嫖宿幼女罪的处5年以上有期徒刑，并处罚金。而根据刑法第236条规定，奸淫不满14周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。具有奸淫幼女情节恶劣的；奸淫幼女多人的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

三、嫖宿幼女罪与强奸（幼女）罪的区别

随着经济的发展与人们观念的变化，并不排除幼女早熟、身材高大且虚报年龄等行为；在拜金主义等思潮的影响下，也不排除个别幼女以此为获取金钱财物的手段，比如现今社会存在的所谓“援交”，在某种程度上就或多或少带有这种思潮的影子。所以只要与不满14周岁幼女发生性行为就一律以强奸罪从重论处，同样不能算作公平与公正。

与不满14周岁幼女发生性行为，是触犯嫖宿幼女罪还是强奸罪，关键就在于幼女是否具有卖淫行为。如果幼女以获得金钱或其他财物为目的，自愿或主动与之发生性行为的，应当构成嫖宿幼女罪；否则构成强奸罪的可能性就比较大。根据最高人民法院有关批复，行为人明知是不满14周岁幼女而与其发生性行为，不论幼女是否自愿，应当以强奸罪定罪处罚。也就是说如果幼女以获取金钱或财物（即卖淫）为目的出于主动自愿的，行为人构成嫖宿幼女罪；不是以获取金钱或财物为目的出于主动或自愿的，行为人构成强奸罪。

四、正确认定特殊的奸淫幼女案件

强奸幼女虽然属于严重的刑事犯罪，但我们还应看到这类案件存在诸多特殊性，需要对此全面客观分析。比如有些年龄接近14周岁的幼女，由于过早步入社会或发育较早等原因，在其心志及外形等方面根本看不出幼女的特征，经幼女同意且行为人确实不知道其为幼女的情况下，情节显著轻微、尚未造成严重后果的不宜认定为强奸罪；已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，也不易认定为强奸罪。

五、理解这两罪的区别有助于对“官员强奸女学生”的认定

如果幼女是由于被威逼、利诱等手段而“主动自愿”的，行为人也应当构成强奸罪。比如为满足个人淫欲，利用女学生生年幼、单纯、心智发育不全等身心弱点，采用钱财引诱、暴力威胁等手段而与其发生性行为的应当构成强奸罪。将多名中小学女生挟持、哄骗到偏僻处，以要打毒针、拍裸照、殴打等威胁手段强迫与其发生性行为的，也应当构成强奸罪。最近发生在河南某市官员“强奸女学生”案，如果媒体报道的：“每奸淫一位幼女，都拉到无人之处，任孩子撕心裂肺地哭叫，有的女生哭求他说：我才13岁，叔叔别这样呀！”被法院认定为事实的话，这位官员同样应当以强奸罪定罪处罚。

最后需要指出，如果正确理解嫖宿幼女罪及与强奸罪的区别，特别是做到准确适用刑法，减少弹性认定与审判的话，就会避免像某媒体所讲的那样：中国特色的嫖宿幼女罪，不但没有保护幼女的权力，反而沦为官员的特权罪。

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