关键词：侵权赔偿；归责原则；举证责任

一、令业业者作法理性反思的司法判决

例一、2002年2月19日凌晨，某市政府大院停车场突然发生火灾，烧毁烧损各型小车8辆。案经公安消防大队勘验调查，作出《火灾原因认定书》，认定该起火灾系文体局的桑塔纳小车电气线路故障引起燃烧，而蔓延成灾。其中一辆被烧毁的别克牌小轿车已向中国平安保险股份有限公司上海分公司投保了车辆损失险，“平安保险”为此向“别克”车主赔付了32.8万元后，起诉文体局要求追偿。一审法院审理后认为：被告的桑塔纳小车发生电路故障的原因有多种可能性，原告未能证明被告有过错，因而要求被告承担赔偿责任于法无据，遂判决驳回原告诉讼请求。原告不服提出上诉，二审法院审理后认为：上诉方已尽其举证责任，而被上诉方未能证明自己无过错，故改判由文体局承担赔偿责任。

案例二、2001年6月4日，闽东安波电器有限公司电泵车间屋面突然坍塌，福建省建筑工程质量监督检测中心对事故进行技术鉴定，结论为：“……屋面坍塌事故的直接原因在于屋架下弦端头M22普通粗制螺栓采用不合格的螺帽，螺母内径偏差过大，由于螺栓承载能力明显达不到M22普通精致螺栓承载力设计值要求，导致屋架承载力大幅度降低”而发生坍塌。为此，承建商阮某以其于2000年8月至11月分多次向林某五交店共购买了500余枚M22螺母为据，诉请店主林某赔偿损失。一审法院审理后认为：原告虽能证明向被告购买了一定数量的螺母，但不能证明导致屋面坍塌的螺母购自被告，判决驳回原告诉讼请求。原告不服提出上诉，二审法院审理后认为：本案原审原告已能证明有螺母购自被告，但被告却不能证明其出售的螺母质量完全合格，也不能证明坍塌现场的螺母系原告购于他处，因而改判被告承担五分之一的赔偿责任。

上述二案从我国司法体制的审级权限而言，一审判决已被二审法院改判。但真正推导过程和结果有误的究竟是谁，尚有待于进一步探讨。笔者认为，欲准确厘定该二案的裁判，须从分析侵权损害赔偿之诉的归责原则及其与举证责任的关系入手。

二、侵权损害赔偿之诉的归责原则

侵权损害赔偿，是指当事人一方因侵权行为而对他方造成损害时，在当事人之间产生请求赔偿权利和给付赔偿义务的债权债务关系。归责，是在法律规范原理上，使遭受损害之权益，与促使损害发生之行为结合，将损害转嫁由行为人承担之法律价值判断。侵权损害归责原则，是确定行为人的侵权民事责任的理论根据，也是贯彻于整个侵权行为法之中、并对各种侵权法规范起着统率作用的立法指导方针。①我国渊源于西方及其法理的、经过一个多世纪的整合发育而本土化的侵权归责原则有：

1、过错责任原则

过错责任原则的性质，是主观归责原则。这一原则要求在确定侵权行为人的责任时，要依据行为人的主观状态，而不是依行为的客观方面。在侵权行为法的过错责任原则所适用的场合，行为人的主观过错不但是必备要件之一，而且是确认侵权责任构成的决定性要件和界点；反而言之，即“无过失即无责任”。根据我国《民法通则》第106条第二款的规定，过错责任原则是当事人承担侵权损害赔偿责任的主要法理依据，是一般侵权损害赔偿之诉应适用的归责原则。

2、无过错责任原则

无过错责任原则是指在法律有特别规定的情况下，以已经发生的损害结果为价值判断标准，由与该损害结果有因果关系的行为人，无论其有无过错，都要承担侵权损害赔偿责任的归责原则。我国《民法通则》第106条第三款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。这就明确了适用无过错责任原则的条件是：必须有法律的特别规定。作为一种特殊侵权的严格责任，目前我国法律规定适用无过错责任原则的案件有：《民法通则》第121条规定的国家机关工作人员执行职务致人损害的、第122条规定的因产品质量不合格致人损害的、第123条规定的从事高度危险作业致人损害的、第124条规定的污染环境造成损害的、第127条规定的饲养的动物致人损害的。上述诉讼中，受害人只需要证明侵权行为、损害事实的存在及其因果关系，不需要证明致害人的主观过错；而致害人如果主张免责，则实行举证责任倒置，所要证明的不是自己无过错，而是要证明受害人的故意或者重大过失是致害的原因，这是无过错责任原则与过错责任原则在证明责任上的区别，也是无过错责任原则与推定过错责任原则在倒置的证明范围上的区别。

3、推定过错责任原则

推定过错责任原则是过错责任原则的一种特殊形式，是指在某些特殊的场合，从损害事实的本身推定行为人有过错，并据此确认行为人赔偿责任的归责原则。在诉讼中，只要受害人能够证明损害事实、致害行为及其因果关系，而行为人不能证明对损害的发生自己没有过错，就从损害事实的本身推定行为人有过错，并为此承担赔偿责任。

推定过错责任原则的特殊性，就在于与过错责任原则的举证责任不同。适用过错责任原则时，对致害人的过错的举证责任在受害人，而推定过错责任原则实行举证责任倒置，由行为人承担自己无过错的证明义务，若不能，就要承担损害赔偿的法律后果。

可见，如果对适用推定过错责任原则没有明确的界定范围，任何侵权诉讼的原告在证明被告有过错的努力失败后，都可能会要求适用推定过错责任原则，以免除其对被告的主观过错的证明责任而获得赔偿；法官若对该问题没有清醒的认识，就会出现推定过错责任原则在实践中的随意滥用，使处于归责原则体系基础地位的过错责任原则因被边缘化而形同虚设。我国法律已明确规定应适用推定过错责任原则的案件有：《民法通则》第125条、第126条、第133条、第43条分别规定的地下工作物致害责任、建筑物及其它地上物致害责任、无民事行为能力人和限制民事行为能力人致害的法定代理人的代偿责任、法人的工作人员的致害责任；而雇主对雇工在执行雇佣活动中的致害责任，交通事故、医疗事故和工伤事故的致害责任，则已由有关司法解释、行政法规加予规定。适用推定过错责任原则是否仅限于上述法有明文规定的范围，虽然目前尚无界定性的实体法条文规定，故而常引发学界乃至实务中的争议。但我认为，从对侵权案件适用推定过错责任原则的立法现状本身，可以推导出法律没有授予司法机关推定当事人过错的权力。因此我们可以肯定，除了法有特殊规定之外，侵权案件都应根据《民法通则》第106条第二款的规定，适用过错责任原则。

4、公平分担原则

《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”，这就是公平分担原则的统领性法条。从字面意义上看，法官似有酌定适用公平分担原则的权力，但这种边际模糊的“酌定”不可避免地会导致过错责任原则或其它归责原则调整的范围发生交叉乃至重叠，因为所有的一般侵权损害赔偿诉讼的原告，在未能证明被告有过错的情况下，都可能会要求适用公平分担原则予以补偿；而法官则可以凭主观感知的“实际情况”予以支持，甚至可以不经原告请求而越俎代庖地依职权判决分担，从而在根本上动摇侵权损害赔偿之诉以过错责任原则为主体、无过错责任原则和推定过错责任原则为特例和补充的归责原则体系。因此，我认为适用公平分担原则也应限于法有明文规定者。

迄今，法律已明确规定应适用公平分担原则的案件有：《民法通则》第129条规定的自然原因引起险情的紧急避险致人损害的，第133条规定的未成年人和精神病人致人损害而监护人已尽监护责任的，最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第155条、第156条、第157条分别规定的堆放物倒塌致人损害而当事人无过错的、紧急避险致人损害而当事人无过错的、一方为另一方的利益活动中受到损害而当事人无过错的。

常见法学者著作把公平分担原则表述为“公平责任原则”，并将其列为归责原则之一，这是不妥的。因为，“责任”就是“没有做好份内应做的事，因而应当承担的过失”②。而从上述法定的应适用公平分担原则的情况来看，分担人既非不作为、也非过失，应不属于责任的性质；其次，有责任就应赔偿，就不是上述法条所称的只是“补偿”或者“分担”；再次，适用公平分担原则者，本身就是当事人均无过错（即无责任）而又不能适用无过错责任原则对受害人实施救济，为分摊既成损失、平衡相关利益，法律才设置了这种调剂手段；也正因为适用该原则时法律是对无责任者规定了给付义务，所以它不是一种归责形式，而是一种与之相联系的补偿原则。根据前述理由，我们认为该法条有两处应予修正：“可以根据实际情况”应改为“应当根据法律规定”；“由当事人分担民事责任”应改为“由当事人分担财产损失”。因为前者与该法第106条第三款相冲突，后者与其本身作为补偿原则的性质相冲突。

三、当事人的举证责任取决于具体侵权案件适用的归责原则

无论是最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第74点，还是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条，都呈列举式地载明几种实体法已经规定适用无过错责任原则或推定过错责任原则的特殊侵权案件应由被告承担举证责任，最后设置一囊括性款（项）：“有关法律规定的由被告承担举证责任的”、“有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定”以圈定实行举证责任倒置的案件的范围。结合本文第二部分的论述可见，在侵权诉讼中，凡实行举证责任倒置的，都必需是应适用无过错责任原则或推定过错责任原则的特殊侵权案件，否则，就是证明责任的分配错误；凡适用无过错责任原则或推定过错责任原则的侵权案件，都必需是法有明文规定的特殊侵权案件，否则，就是适用归责原则的错误。换言之，即：在具体的侵权诉讼中，具体的法律规定决定适用的归责原则，适用的归责原则又决定当事人的举证责任，法官没有依主观意志给当事人分配证明责任的裁量权。因此，如果说在实体范围内讨论适用推定过错责任原则是否亦需法有明文规定这个问题尚不够明确的话，那么结合以上程序性条款进行判断，应该足以确定了。

四、二审法院对“火灾案”的判决理由有懈可击

二审法院对“火灾案”作出判决后，该法院一位理论权威在地方电视台的“以案释法”栏目中，以嘉宾身份对该案进行点评说：谁主张谁举证是一项基本原则，但在个案中要视具体情况而定。本案的举证责任适用“距离规则”，即被告作为起火小车的车主，距对小车管护保养有无过错的证据最近，因此就应由车主证明自己对小车的管护保养没有过错，若举证不能，就有承担赔偿责任。这就象到医院接受手术治疗的患者，出院后发现创腔内留有纱布，就应推定是医护人员的过错。

由此可知二审法院对该案的处理在思路上存在下列问题：

1、既然承认“谁主张，谁举证”是民事诉讼证据制度的一项基本原则，并有相应的法条支持，那么在具体案件无相反的特殊规定的情况下，就应适用该原则，而不能凭法官“视具体情况”自定举证规则。

2、证据的“距离规则”是在立法时应考虑的因素之一，而不是司法规则。法官在审判中应严格依照法律的规定确定举证责任，而不能以自己目测感受的“距离”为依据分配举证责任。

3、不能将医疗事故案与火灾案的举证规则相类比。因此医疗事故属特殊侵权案，而火灾案属一般侵权案。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项第一款明确规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由被告方承担医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，而对火灾案，法律没有作出起火的责任或过错由被告举证的规定。

4、二审法官忽略了对火灾的过错责任的调查认定是公安消防机构的职权的法律规定。根据《消防法》第39条和《火灾事故调查规定》第28条的规定，火灾发生后，消防机构有权封闭现场、进行技术勘验、提取扣押物证、委托专业机构进行技术鉴定，然后作出《火灾原因认定书》和《火灾事故责任书》。可见火灾发生后，即使是作为车主而距离证据较近的被告，也已无权进入现场，无法接触物证，更何谈去调查取证以证明自己无过错！由此我们可以认为二审法院要求被告承担证明自己无过错的主张违背了消防机构对火灾责任的调查认定行使专属管辖权的法律规定。根据这个法律规定，作为原告，只能等待消防机构作出《火灾事故责任书》之后，才能诉请责任人承担赔偿责任；如果消防机构始终未作出责任认定，那就意味着该起火灾责任无法查清，属责任不明火灾，便不存在赔偿义务人。因为仅根据《火灾原因认定书》，尚无法排除汽车本身品质瑕疵、人为破坏或者机理不明的意外情况导致电线短路的可能性，而如果是这些情况引起火灾，被告就不存在过错，也就不存在赔偿的责任。

5、不能把法理原则直接作为侵权诉讼的判案依据，而要在原则的指导下，援引具体的法条作为裁判的依据；在涉及专业问题的事实认定上，不能以主观臆测代替科学分析和技术鉴定。开庭时文体局已向法院提交了桑塔纳小车的驾驶员持有合法驾照、小车已按常规年检养护的证据；消防机构在火灾案的调查中，为揭示小车在关闭电源的静止状态下发生电线短路而电气系统的多级保险丝未能隔断电流之谜，曾将物证送技术手段相当先进的国家火因鉴定机构进行鉴定，但无果。而二审法官却不需要科学技术依据，仅凭直接套用一个法律规则而轻松一推定，就认定短路的原因是养护不当，这种认定能保证其准确性吗？

6、在二审开庭后、宣判前，主审法官出于善意，曾力主依照公平分担原则由被告补偿原告损失的50%调解结案，但被告没有同意。我认为本案确实不应适用公平分担原则，理由如前。

五、二审法院对“螺母案”的改判理由无法可据

“螺母案”终审判决后，法院一位相当职务的高级法官在接受媒体采访时称：该案一审判决的错误就在于没有适当地分配双方当事人的举证责任，因为原告提交了曾从被告店购进500多个螺母的证据之后，被告若否认坍塌现场的螺母系其店售出，也应负相应的举证责任，这个原理用我们的法言法语来表述，就是原被告之间的“举证责任转换”。

查《辞海》，“转换”就是变更、互易、对调的意思，“举证责任转换”的实质意义就是举证责任倒置。且不说前述词组是否系让人颇感高深的“法言法语”，单用“以法律为准绳”的司法原则衡量之，该说就无法可依。

从案件性质来看，该案确属产品质量争议损害赔偿纠纷，属于法律所规定的适用无过错责任原则的特殊侵权赔偿诉讼，应适用举证责任倒置，由被告承担产品质量合格、损害系由原告的过错引起的证明责任。但是，这些都是以原告能够确证致害产品购自被告这一事实为前提的。因为即使是特殊侵权赔偿之诉的原告，在诉讼上仍需承担致害行为、损害事实及二者之间因果关系的证明责任，而仅享有被告过错的举证免责权；而所谓举证责任倒置，其倒置的范围也仅限于后者。但本案原告却不能证明被告致害行为的存在。

庭审中，原告仅能证明向被告购买了500多个M22型螺母，却不能证明这500多个螺母用于何处（原告承建的该公司厂房螺母使用量达数千个），更不能证明坍塌屋顶使用的螺母即购自被告。因为原告提供的购物清单证明其购自被告的螺母是M22型，而坍塌现场的螺母却可以套入M24型螺母杆，且被告店中余留的M22型螺母无法套入M24型螺杆，原告又没有在收货的合理检验期内提出螺母规格（内径尺寸）不符的异议，从而使原告无法完成坍塌现场螺母与被告出售螺母的同一性证明，一审法院判决其败诉并无不当；二审法院以被告也不能证明所售螺母合格、坍塌现场螺母购自他处为由加以改判，症结在于没有全面领会侵权损害赔偿之诉的成立要件及适用的归责原则，从而导致没有援引具体法条以正确区分当事人的举证责任。

综上所述，我们体会到法律实务工作者准确理解和把握基础法学原理的重要性。否则，即使法条明白无误地摆在面前，人们在诉讼的具体操作中，仍会视而不见或出现形形色色的歧义和偏差，使当事人对诉讼的预期充满变数，有碍司法公正。

作者单位：福建朗辰律师事务所

注释：

①王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社，1992年版，第17—18页。

②《现代汉语词典》“责任”条。

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