某女士慕名到具有副教授职称的马医生处治疗盆腔炎，马医生用T型按摩器按摩其会阴穴，并用棉签涂上自己的秘药。等按摩完上厕所时，该女士发现阴道里有白色液体，马医生承认他的秘药里含有自己的精液成份。在警方的笔录中，这位女士第一次称发生关系时自己完全清醒，第二次称自己被催眠，并坚称强奸。马医生最终因此被判强奸罪获四年有期徒刑。（参见2012年10月19日中国广播网等有关内容）

本案是否实施了强奸行为，其精液按摩法是否构成强奸罪，引起广泛热议。笔者以为，如果有关报道情况属实的话，马医生被判强奸罪应当认为是于法无据。

一、普通强奸罪的基本概念

根据刑法规定，普通强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。强奸罪具备三层意思，缺乏其中任何一层意思则不能构成强奸罪。

1、需以违背妇女意志为前提。

2、使用了暴力、胁迫或者其他手段。所谓“暴力手段”是指直接对被害妇女采取殴打、捆绑、嘟嘴、卡脖子、按到等有形力的手段，危害其人身安全或人身自由。所谓“胁迫手段”是指对被害妇女采用威胁、恐吓等无形的精神强制手段。所谓“其他手段”是指采用暴力、胁迫以外的是被害妇女不知道抗拒、或者不能抗拒的手段，具有与暴力、胁迫相同的强制性质。如用酒灌醉或药物麻醉的方法进行强奸；利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女等等。

3、需与妇女发生性交行为。

二、本案法律分析

1、根据普通强奸罪的概念，强奸罪需要发生性交行为。根据目前的刑法理论，无论性交行为是性器官“插入说”还是“接触说”，所强调的必须是生殖器的具体行为。从有关媒体的报道来看，马医生所采用的是用棉签在该妇女隐私处涂上了自己的精液，并没有见到所谓的生殖器插入或接触，也没有见到刑法意义上该罪犯罪预备或未遂的事实认定。马医生的按摩行为，应当说不具备发生性交行为的最基本要件。

2、从有关证据规则来讲，在笔录中该女士的陈述不一致，其陈述属于不能相互印证，前后存在矛盾。至于其坚称自己被强奸，其陈述应当有确凿证据证明，并且据以定案的证据均经法定程序查证属实等等。从目前所报道的情况来看，其陈述并不能做到证据的确实、充分，仅凭此不足以认定本案构成强奸罪。

三、精液按摩获强奸罪太荒唐

马医生采用特殊物质按摩可以归结为中医药成分构成是否合理问题，也可以归结为是否符合伦理道德问题，即使上升到猥亵或侮辱妇女，因情节轻微及社会危害性不大，也不应达到触犯刑法而治罪的程度。如果有关报道情况属实的话，其行为并不符合强奸罪的最基本要件，以强奸罪对其定罪量刑或多或少具有随意扩大刑罚的意思，其影响应当是负面的。

当然以上言语只是根据有关报道而论，由于没有实际接触有关卷宗，可能与真正事实有出入，法律分析也或有偏颇之处，敬请读到的人士谅解与指正。

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