一. 导引

根据全国老龄工作委员会办公室发布的《中国人口老龄化发展趋势预测研究报告》，2004年底，中国60岁及以上老年人口为1.43亿，2014年将达到2亿，2026年将达到3亿，2037年超过4亿，2051年达到最大值，之后一直维持在3-4亿的规模。根据联合国预测，21世纪上半叶，中国一直是世界上老年人口最多的国家，占世界老年人口总量的五分之一，21世纪下半叶，中国也还是仅次于印度的第二老年人口大国[[1]]。

毫无疑问，中国老龄化社会的问题已成为未来40年里不可逆转的社会问题，但面对这么庞大的老龄人口及养老市场，仅仅依靠中国企业的力量，显然无法承担起如此巨大的市场需求，引入国外资金及发达国家先进的养老行业的管理经验和经营模式，对于刚刚起步中的中国的养老产业的发展有着积极的作用。与此同时，众多的国外企业已经嗅到了中国养老市场巨大的潜力，纷纷摩拳擦掌、跃跃欲试。但就外资而言，到目前为止进入这个行业的外资企业并不多，究其原因，最重要的原因就是相关法律的不健全、实务中相关规定及政策无法落实等等。

从行业划分来看，外资所涉及的养老行业目前主要包括老年人产品的研发及销售、老年旅游、养老地产及养老护理服务等，就老年人产品的研发及销售、老年旅游而言，并不存在法律上的障碍与问题，因此，本文主要分析的是养老护理服务产品相关的法律问题。

二． 养老产业政策上的鼓励

为了深入贯彻落实十七大“老有所养”、十七届五中全会“优先发展社会养老服务”和“十二五”纲要“建立以居家为基础、社区为依托、机构为支撑的养老服务体系”精神，2011年2月，民政部发布了《社会养老服务体系建设“十二五”规划》，同年12月，国务院办公厅印发了《社会养老服务体系建设规划（2011－2015）。这是新中国建国以来国家第一次将社会养老服务体系建设纳入专项规划范围。该规划提出，到2015年，中国“每千名老年人拥有养老床位数达到30张”，并提出了“增加日间照料床位和机构养老床位340余万张”和“改造30%现有床位（约90万张）”两项具体建设任务，以确保规划目标的实现。[[2]]

同时，2011年的《外商投资产业指导目录》延续了2007年版《外商投资产业指导目录》之内容，继续将老年人服务机构列为了鼓励类。[[3]]另外，在优惠措施上，目前国家正在制订进一步的在规划用地、税收、水电煤等方面的优惠措施，以便吸引更多的民间资本及境外资本投入到养老服务事业之中。

三.养老服务市场的细分过程

一提到养老院，传统认为这应该属于民政部门主管的社会服务机构，属于事业单位的一种。的确，在90代中期之前的养老服务机构基本是国家主办的非营利性养老机构，虽然他们在比如用地、水电煤、税费减免等方面享受国家给予的诸多扶持政策，但是，由于其盈利无法进行分配、大锅饭的管理体制等原因，导致无法吸引充裕的资金进入、更无法吸引高端的人才进入这个市场。

随着市场化推进和改革开放的深化，传统的模式不仅仅没有办法承担起如此重要的社会责任，而且也已经无法满足庞大的市场的需求，因此，营利性的养老机构应运而生，早期的养老服务主要是由境内企业或自然人主办的民营养老院，虽然他们大多不能享受土地政策、税费减免等优惠政策，但是，短短10年左右的时间却得到了迅猛发展，不过，随着收入的不断提高，原有的低端养老服务已经无法满足越来越多的老年人对于生活质量和品质服务的追求，近几年来，中高端的营利性养老机构破冰起航，而这块市场也是外资养老服务机构垂涎已久的肥肉，很多有实力和经验的外国养老服务机构摩拳擦掌、跃跃欲试。

四．外资养老服务产业所面临的法律问题

1．审批依据的缺失

虽然在实务上，我们可以把养老服务机构分为营利性和非营利性，但是，从法律上看，对于营利性养老服务机构和非营利性养老服务机构并没有明确定义，而且，至今也没有出台一部针对外商投资养老服务机构的专门法律规定，以至于目前的设立外商投资养老服务机构的审批依据还是《社会福利机构管理暂行办法》（民政部令第19号）。但是，严格上说，“社会福利机构”应该属于公益性的、非营利性质的，因此，该办法也应仅仅适用于非营利性公办养老服务机构的设立，而不应该作为营利性养老服务机构的审批依据。

2．土地使用上的法律障碍

对于养老服务产业而言，我们知道，对于土地和房屋的需求是首当其冲的问题，如果没有场地，便谈不上养老产业的开发，充其量就是老年家政服务。所以，在探讨这个问题时，土地和房屋的取得是无法回避的重要问题。

根据中国法律对于的土地性质的划分，分为国有土地和农村集体土地两种，外资企业如果想获得土地的使用权，前者可以通过出让、划拨及转让获得，后者则只能通过出租的方式获得。外商养老机构作为营利性的企业，实务中，通过下述几种途径获得土地和房屋的形式比较常见：

1） 通过国土资源部门的招拍挂的方式，参与公开的土地招标，获得土地。但是，这样会遇到两个问题：首先，由于近年来中央加大了对于土地的调控政策，尤其对于外资参与的土地项目审批苛刻，需遵循“商业存在”的原则，也就是说，实务中往往要求先成立相关企业后参与招投标，这就无形中加大了外资企业的成本和风险；其次，招拍挂的方式往往会进一步推高企业的拿地成本。

2） 通过与地方政府的谈判的方式，取得土地。由于中国的养老服务水平不高、未来的养老市场发展潜力巨大，很多地方政府对于有实力的外资企业充满无限向往，因此，有经验和实力的外国养老服务企业与合作开发的方式，可以通过谈判的方式与地方政府成立合资企业（地方政府只需以土地作价入股到合资企业即可），降低成本的同时，甚至还可以得到政府很多政策上的优惠（比如财政扶持、地税返还等等）

3） 通过租赁的方式向个人或企业取得国有用地及其房屋。从法律上看，这样操作最大的一个风险就是房屋租赁的上限是20年，但是，养老服务机构往往是需要长期投入才能产生回报的一个行业，如果在此过程中与出租方产生矛盾，将对未来的发展产生重大的影响。另外，对于房屋的改造也是一个头痛的问题，由于承租人只有使用权，所以一旦经营产生问题，前期的房屋改造及装修的投入费用将血本无归。

3．审批权力之争

根据《社会福利机构管理暂行办法》第8条第3款及各地的地方性规定（比如《北京市养老服务机构管理办法》第9条、《上海市养老机构管理办法》第条），都分别规定了中外合资、合作的养老福利机构的审批主管部门为地方民政部门，但是，根据《国务院关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定（2010）【国发（2010）21号】附件第20项，实际上已经取消了民政部门对于“与境外合资、合作举办社会福利机构“的前置审批手续。也就是说，自2010年该决定下发开始，外资合资、合作的社会福利机构的审批已经不需要经过民政部门的前置审批，可以直接由地方商务主管部门审批。

但是，实务上来看，除上海商务委员会之外，很多地方的商务主管部门（比如北京、广东）至今还认为设立外商合资、合作的养老机构还需要经过民政部门的前置审批手续之后方可进入商务审批程序。实务中的混乱现状无形之中增加了外资进入该行业的不确定性。

4．外商投资养老服务机构是否可以独资？

一般来说，只要纳入《外商投资产业指导目录》鼓励类范畴的项目，都应该允许外商以独资的形式进行投资（除非明确规定限于合资、合作的形式），但是，根据《社会福利机构管理暂行办法》第8条第3款及各地的地方性规定（比如《北京市养老服务机构管理办法》第9条、《上海市养老机构管理办法》第7条），都规定“允许境外组织或个人可以与境内组织以合资、合作的方式举办养老机构”。

对于这个矛盾之处，商务部外资司服务业处的吴处长认为，目前应该以2011年的《外商投资产业指导目录》为审批依据，允许外商以独资的形式参与养老机构的兴办。但是，各地方的商务局则对该问题有着不同的看法，就对北京、上海、广东三地的商务局的实务调查过程中，他们都认为，目前外商投资的养老服务机构还只能限于合资或者合作。

5． 外商投资养老服务机构能否提供医疗服务？

根据老年人的特点，除了普通的护理性服务之外，多数老年人还有一些慢性疾病，所以，对于养老服务机构而言，一般性的服务不能完全满足老年人的对于护理的需求，因此，养老服务机构需要配备一定数量的医生和护士，用以应对老年人的需求。但是，按照《中外合资、合作医疗机构管理暂行办法》、《医疗机构管理条例》及其实施细则等相关规定，该配套措施实质上应该属于“医疗机构”的一种，申办此类机构需要获得卫生部门的前置审批，这又增加了法律风险和手续上的障碍。不过，实务中，有些养老机构通过与医院签署合作协议的方式，让医院派遣医生和护士在养老机构内设置卫生室，来规避审批风险。

除此之外，还存在主管单位不明晰、扶持政策不透明、行业标准不统一等诸多问题，随着我国养老问题的日益突出、养老市场规模的不断扩大，不远的将来很可能通过商务部令的形式出台一部相关的具有可操作性的部门规定，为外商投资养老服务机构保驾护航。

五．外商参与养老服务产业的主要方式和相关案例

1.设立外商投资的养老机构(养老院)

通过设立外商投资的养老机构的形式是目前的主要途径之一，但是，由于法律上及管理上的混乱（参见上述法律问题分析），导致在不同区域投资存在很大差异和不确定性。从实务案例来看，在不同地区，这类的养老机构的侧重点和经营模式亦有差别，大多是以居住式的养老服务为主，辅以医疗、康复、保健、娱乐的功能。

案例1

2009年7月。江苏省苏州市成立首家外商投资（港资）养老院-苏州金凤养老院有限公司,该企业位于太仓市双凤镇，以老年人收养服务为主，拟开设住宿、餐饮、保健、娱乐等多项适合老年人生活及活动的项目，投资总额为2999万美元，注册资本为2999万美。[[4]]

案例2

由美商投资1500万美元建造的江阴“夕阳红”老年康乐中心于2008年10月20日正式落成，首批百余老人开始入驻该中心。这是江苏省内首家吸引外资建设、按照市场化运作的养老服务机构。夕阳红老年康乐中心由老年公寓、托老部、文体活动中心、医疗康复中心、生活服务中心、商业配套服务中心六大部分组成，是一个集居住、疗养、康复、保健、学习、娱乐、休闲等综合配套的养老服务场所。[[5]]

2．设立管理型投资咨询公司

很多境外的养老机构大多具有多年的行业经验，他们通过设立合资、合作的形式，与国内的有资质或资金的公司合作，设立相关企业，最终把境外多年累积的管理经验、全新的服务理念、成熟的运营模式和完善的人才培养机制带给境内养老机构。

案例1：

2010年11月，由青岛新华锦集团公司与日本长乐控股株式会社（ロングライフホールデイング株式会社）「[6]」合资成立新华锦（青岛）长乐颐养服务有限公司，该公司注册资本为300万美元，致力于老年颐养项目的开发和相关企业的管理咨询服务。

案例2：

2011年3月，上海三毛企业（集团）股份有限公司与日本MCS株式会社成立合资公司-上海善初会养老产品研发有限公司，该合资公司注册资本为300万美元，其经营范围包括了养老产品的研究、设计、开发及销售；养老机构的经营管理；养老领域内的技术开发、技术转让、技术服务、技术咨询；养老看护士的培训等。

3.设立以居家养老健康服务为主的服务企业。【[7]】

该类企业的特点在于提供居家服务为主，由于目前中国尚未有对此类公司作出特别规制，所以，在公司设立方面比较简单，独资设立亦没有障碍。

案例1

2011年7月，中港合资的上海楠青华展老年服务有限公司成立，注册资本金为310万美元，经营范围包括提供老年养老服务（包括康复、护理、生活照料），附设卖品部提供日用宝货、一类医疗器械的零售。

案例2

2011年12月。由外商独资的宜康爱生雅（上海）健康管理有限公司成立，注册资金为1050万人民币，主要从事的是居家健康护理服务（不含诊疗服务），健康管理咨询，企业管理咨询。

4.养老房地产开发

自2006年以后，中国政府加大了对于房地产市场的调控力度，外商在境内投资房地产的话，按扎商务部2006年171号文，必须遵循商业存在原则和项目公司原则。

目前，虽有一些项目的传闻甚至新闻报道，但是，迄今为止，尚未看到一家以养老房地产开发为主的外商投资公司出现。

[1] http://www.ocn.com.cn/2012/1204yanglao.htm?gclid=CPvN2Nme2a4CFUOn4god7DKldA

[2] http://www.mca.gov.cn/article/zwgk/mzyw/201112/20111200247846.shtml

[3]外商投资产业指导目录（国家発展改革委員会商務部令第12号）

鼓励类

十一、卫生、社会保障和社会福利业

1.老年人、残疾人和儿童服务机构

[4] http://www.sz60.com.cn/news_view.asp?newsid=45363

[5] http://finance.people.com.cn/GB/43429/134477/134481/134495/8206945.html

[6]日本长乐控股株式会社（ロングライフホールデイング株式会社）是日本一家集全方位养老产业，包括养老院、老年健身、老年食品、上门老年服务及老年保险业等为主的综合性上市集团公司。集团旗下在全日本拥有20家高端养老院、124个家庭访问服务中心以及餐饮、福利设备租赁等行业的8家下属企业，拥有老年人床位1万余张。

[7]在日本，老年看护服务分为两种，一种是养老院式的看护服务，这种需要老年人入住指定的养老机构，但是，很多老年人不愿意离开自己居住多年的老宅和邻居，于是，第二种的居家式养老服务也占据了养老服务市场的半壁江山，该服务的特点是每天有固定的服务人员来给老年人提供上门服务，有点类似中国的钟点保姆，但是，最大的区别在于，这些专业人员都是经过严格培训持有看护师资格专业人员，他们提供的服务不仅仅局限于卫生清扫、做饭，包括给老年人洗澡、翻身、换衣、聊天及简单的身体状况监测等等。

（薛为华律师供法邦网-法邦时评专稿，转载请注明作者和出处。）